原告***与被告江***物流发展有限公司等劳动争议一审民事判决书

南京市建邺区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0105民初11403号

原告：***，男，1982年6月25日生，汉族，户籍地在南京市秦淮区。

委托代理人：孙来平，南京市建邺区法律援助中心律师。

被告：江***物流发展有限公司（下称润恒公司），住所地在南京市江宁区东山街道工业集中区。

法定代表人：毕博。

被告：南京进亨建设有限公司（下称进亨公司），住所地在南京市江宁区东山街道文靖路以**（交易市场B)。

法定代表人：张长年，进亨公司执行董事。

委托代理人：李甲晨，男，1979年11月22日生，汉族，户籍地在郑州市中原区。

委托代理人：许金城，男，1996年1月24日生，汉族，户籍地在南京市浦口区。

被告：南京典筑建筑设计有限公司（下称典筑公司），，住所地在南京市建邺区汉中门大街**（**）

法定代表人：陈卫东。

被告：南京永腾建设有限公司玺丰分公司（下称玺丰分公司），住所地，住所地在南京市江宁区淳化街道104国道以北iv>

负责人：张长年，玺丰分公司经理。

委托代理人：李旭，江苏同帆律师事务所律师。

被告：江苏嘉联投资有限公司（下称嘉联公司），住所地，住所地在南京市建邺区奥体大街******iv>

法定代表人：毕郑生。

原告***与被告润恒公司、进亨公司、典筑公司、玺丰分公司、嘉联公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月16日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人孙来平，被告进亨公司的委托代理人李甲晨、许金城，被告玺丰分公司的委托代理人李旭到庭参加诉讼。被告润恒公司、典筑公司、嘉联公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告润恒公司支付违法解除劳动合同赔偿金370700元（18535元×10个月×2倍)。事实与理由：原告于2008年10月15日被招聘至被告润恒公司处任工程师，后任工程设计一所所长，自入职至2018年11月5日被告润恒公司让原告与被告进亨公司、典筑公司、玺丰分公司签署了数份劳动合同，还逼迫原告签有数份离职申请，但从未给过补偿，工作地点、工作内容、电话均无变化。每月发工资的银行信息显示被告润恒公司、进亨公司、典筑公司、玺丰分公司均发放过工资。工作地点一直在被告嘉联公司工商注册地。原告手上无一份劳动合同。为原告缴纳社保的单位有被告润恒公司、典筑公司、玺丰分公司。2018年11月16日，原告突然接到被告润恒公司邮寄的“关于与***同志解除劳动合同的通知”，以莫须有的罪名按照《劳动合同法》第三十九条（二）的规定解除了劳动合同。原告认为：被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特起诉，请求贵院依法判决。

被告润恒公司、典筑公司、嘉联公司均未到庭应诉，亦未提交答辩材料。

被告进亨公司辩称：原告的起诉已超过诉讼时效，应当依法驳回，且原告对五被告的起诉违反了仲裁前置的规定。原告在2018年11月6日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后提起诉讼，并主动撤诉。贵院作出（2018）苏0105民初9280民事裁定书准许原告撤诉。宁建劳人仲不字（2019）第296号不予受理通知书显示，原告在2019年12月9日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请诉润恒公司、进亨公司、典筑公司，从原告提供的仲裁申请书可知，上述两次仲裁是基于相同的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，本案的仲裁时效自2018年11月6日中断，原告应当于2019年11月6日之前提起仲裁申请，但原告2019年12月6日才申请仲裁，超出了仲裁时效，应当依法驳回起诉。且原告仅对润恒公司、进亨公司、典筑公司提出过仲裁申请，根据仲裁前置的法律规定，玺丰分公司和嘉联公司没有经过仲裁程序，不能作为本案的被告。原告在职期间，与他人一起经营，在被告同类的行业兼职从事同类工作，违反承诺书及保密协议的约定，属于严重违反劳动纪律及用人单位规章制度的情形，被告依据劳动法和劳动合同，解除双方的劳动合同是合法的行为，不应当承担赔偿的责任。原告与被告签订劳动合同的同时，签订了附件一员工廉洁自律承诺书、附件二员工保密协议书、附件三竞业禁止补充协议，三个附件都是双方真实意思的表示，内容也不违反法律的规定，是合法生效的。其中附件一员工廉洁自律承诺书第七条，承诺在职期间不在任何其他地方进行兼职活动，或利用职务之便领取兼职工资及报酬，不得向任何单位和个人提供公司商业秘密、业务渠道等信息，如有违反，本人愿意接受制度处罚和合同解除等处理。附件二员工保密协议书第三条第二项约定，在职职工不得到同类企业兼职或兼职从事同类工作，第七条第二项约定，如果乙方也就是原告不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，在任职期间接受甲方也就是被告的罚款、降薪或辞退等处罚。附件三竞业禁止补充协议第一条第一项约定，未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业，第二条违约责任第一项约定，乙方不履行本协议第一条第一项规定的义务应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币壹拾万元，乙方因违约行为所获得的收益应当归甲方，甲方有权给乙方处分。2018年11月，经了解，原告在南京中冷智慧建筑设计顾问有限公司任股东，该公司的经营范围主要为结构设计，与原告岗位业务存在高度重合，系在同类行业中从事同类工作，原告同时违反了员工廉洁自律承诺书、员工保密协议、竞业禁止补充协议。因原告的上述违约行为，被告按照约定行使了劳动合同的解除权，并非违法解除，不承担赔偿责任。原告自2017年11月30日，从玺丰分公司辞职，辞职后才与被告建立了劳动关系。原告请求的违法解除劳动合同赔偿计算期间自2008年10月15日至2018年11月5日，没有事实根据，是错误的。根据原告在被告处工作期间的平均工资计算，九个月的平均工资是9633元，所以原告主张前12个月的工资标准是错误的。综合以上事实，请求法庭依法支持被告的答辩。

被告玺丰分公司辩称：在2019年12月6日申请的劳动仲裁当中，本公司并非被申请人，违反了劳动仲裁前置程序。原告与本公司之间的劳动合同期间是明确的，不存在与其他被告人之间的用工混同的问题。原告与本公司的劳动关系解除是原告主动申请辞职。本案争议的解除劳动合同关系通知并非在我公司任职期间由我公司所发出，与我公司无关，请求驳回对我公司的诉讼请求，其他意见同被告进亨公司的意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：2018年11月14日，润恒公司作出《关于与***同志解除劳动合同的通知》，内容：“***，你于2018年11月5日至今旷工数日，公司以多种方式催促，但截至2018年11月14日仍未到岗上班。另，你在同行业、有竞争关系的南京中冷智慧建筑设计顾问有限公司担任股东岗位，涉嫌违反公司竞业禁止协议及保密协议相关内容，严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条（二）劳动者严重违反用人单位规章制度的，可予以解除劳动合同，现公司正式通知你于2018年11月14日起正式解除劳动关系，并请你到公司办理相关离职交接手续，否则因此造成的任何后果都由你本人负责，同时公司保留法律诉讼的权利。”

原告的社保缴费清单显示：2005年7月至2006年5月，原告的社保由南京南房建设监理咨询有限公司缴纳；2006年6月，原告的社保由南京人才事务所缴纳；2007年4月至2008年10月，原告的社保由南京尚佰建筑设计咨询有限公司缴纳；2008年10月至2013年11月，原告的社保由润恒公司缴纳；2013年12月至2018年1月，原告的社保由玺丰分公司缴纳；2018年2月至2018年10月，原告的社保由典筑公司缴纳。其中2017年9月至2018年10月，原告个人应缴纳的社会保险费为430元/月。

2018年11月5日，原告到奥体××××室上班，因与单位发生纠纷报警，称已工作十年，老板未调查就说其在外开公司把其辞退了，要求处理。民警让到劳动部门处理。

原告中国光大银行对私活期账户对账单显示：2017年12月11日，玺丰分公司支付10月工资9240.6元；2018年1月3日，玺丰分公司支付奖金11000元；2018年1月22日，玺丰分公司支付11月工资10136.6元；2018年2月9日，玺丰分公司支付12月工资10136.6元；2018年2月13日，玺丰分公司支付奖金10000元；2018年3月12日，玺丰分公司支付支付1月工资10043.8元；2018年3月20日，玺丰分公司支付6000元奖金；2018年4月3日，进亨公司支付2月工资6879.2元；2018年4月25日，玺丰分公司支付5000元奖金；2018年4月28日，进亨公司支付3月工资7008.8元；2018年5月11日，玺丰分公司支付4000元2016年奖金；2018年5月31日，进亨公司支付4月工资8043元；2018年6月22日，玺丰分公司支付4000元2016年奖金；2018年7月4日，进亨公司支付5月工资9527元；2018年7月31日，进亨公司支付6月工资9931元；2018年8月6日，玺丰分公司支付4000元2016年奖金；2018年9月3日，进亨公司支付7月工资10043元；2018年9月21日，玺丰分公司支付3705元奖金；2018年9月30日，进亨公司支付工资10103元；2018年10月25日，玺丰分公司支付1000元奖金；2018年10月31日，进亨公司支付工资9903元。

原告的完税证明显示：2017年1月至2018年1月，由玺丰分公司为原告代缴税；2018年2月至10月由进亨公司为原告代缴税；2018年4月至11月，典筑公司也为原告代缴税。2017年10月至2018年11月，原告缴纳个人所得税为：741.4元、965.4元、965.4元、942.2元、258.8元、273.2元、667元+2.1元、813元+2.1元、914元+2.1元、942元+2.1元、957元+2.1元、907元+2.1元、632.5元、0元。

南京中冷智慧建筑设计顾问有限公司的注册信息显示，该公司于2018年7月31日成立，经营范围：建筑规划设计；建筑工程、装饰工程、建筑幕墙工程、园林景观工程的设计、施工；冷库研发、技术咨询；设计、制作、代理、发布国内各类广告；图文设计、制作；动画设计；多媒体设计服务；工程管理服务。该公司成立时***是股东，2018年12月10日变更登记，***已不是股东。

2017年11月30日，原告向玺丰分公司出具辞职报告，内容：“由于本人个人原因，不能继续在公司工作，现提出离职申请，希望领导批准。”庭审中，原告称该报告是玺丰分公司打印后让其签名，说不写该报告典筑公司无法代缴社保，并非原告主动辞职。

原告与进亨公司签订了劳动合同一份，内容：期限自2016年11月4日起至2019年11月3日止；原告的工作区域范围为集团公司及其所属分（子）公司；原告执行标准工时制度的，每天工作8小时，每周至少休息一天；原告为月薪制，每月为4000元等。该合同封面在本单位工作起始时间为2008年10月。合同附件一为员工廉洁自律承诺书，第七条规定：在职期间，不在任何其他方进行兼职活动或利用职务之便领取兼职工资及报酬；不得向任何单位和个人提供公司商业秘密、业务渠道等信息。合同附件二为员工保密协议书，该协议书明确原告在任职期间和离职后一段合理期限内需要对公司的商业秘密进行保密；并载明单位每月在原告工资中给予相应的费用，作为原告承担保密责任的经济补偿，如原告不履行保密义务，应当承担违约责任，在职期间接受罚款、降薪或辞退等处罚。合同附件三为竞业禁止补充协议，双方权利和义务规定：未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业；原告不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内都不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位与有竞争关系的单位就职。这些单位包括但不限于下列单位：润恒公司及下属子公司有直接竞争关系的企业，所谓与甲方有竞争关系的企业，主要指以下几类企业：农副冷链物流等。

2012年6月，玺丰分公司出具聘书，内容“兹聘请***同志，担任本公司技术总工，聘任期限自2012年6月起至2018年5月止。”2017年7月13日，玺丰分公司出具工作证明，内容：“兹证明***从2012年6月至今在我公司从事工程技术管理工作。”2017年8月1日，润恒公司出具业绩证明，内容：“兹证明，玺丰分公司为我公司直属分公司，负责承接总公司的工程项目。公司员工***所提交的业绩材料真实有效。”

2018年11月6日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同本案诉讼请求。当日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格，不符合受理条件为由作出宁建劳人仲不字（2018）第327号不予受理通知书，决定不予受理。2018年11月21日向本院提起诉讼。2019年10月25日，原告申请撤诉。2019年12月9日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与本案诉讼请求一致。当日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格，不符合受理条件为由作出宁建劳人仲不字（2019）第296号不予受理通知书，决定不予受理。原告随后向本院提起诉讼。

另，庭审中，玺丰分公司称因润恒公司债务较多，账户被查封，通过玺丰分公司的账户代发部分薪资。2018年之后的为代发工资。原、被告均认可，原告每月个人缴纳公积金为320元。

以上事实，有原、被告当庭陈述、仲裁不予受理通知书、仲裁申请书、劳动合同、中国光大银行对私活期账户对账单、完税证明、解除劳动合同的通知、社保缴费清单、接处警工作登记表、辞职报告、工作证明、业绩证明、聘书等证据予以佐证。

对有争议的事实，本院认定如下：原告提供（2018）宁钟证民内字第5389号公证书，内容是公证处打开50220103QQ账号出现“润恒设计部共计146个文件”文件有2015年的、2017年的、2018年的。原告提供上述证据，旨在证明其一直在润恒公司工作。被告对证据真实性无异议，但认为通过QQ打开的文件上并无原告的名字，不能因此达到原告的证明目的，且QQ也无实名认证的证据。本院认为，上述证据不能直接证明劳动关系，故不能作为本案的定案证据予以确认。

本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，润恒公司于2018年11月14日作出解除劳动关系通知。原告随后申请仲裁并起诉，2019年10月25日撤回诉讼。2019年12月9日，原告再次申请仲裁，因原告存在时效中断，故本院认定原告申请仲裁的时效并未超过法定期限，被告关于原告已过仲裁申诉时效的抗辩理由不成立。关于违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”本案中，润恒公司以原告严重违反用人单位规章制度为由解除与原告间的劳动关系，但庭审中，润恒公司未到庭提供其经过民主程序制定的规章制度，也未提供事先将解除理由通知工会的证据，应视为其对权利的放弃，故润恒公司作出的解除决定违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十三条的规定，本院对原告要求润恒公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求予以支持。关于原告离职前12个月的工资标准。从原告的银行对账单可以发现，原告每月除工资外，还有部分奖金，庭审中发放奖金的玺丰分公司未提供证据说明奖金的性质，故本院将标注2016年奖金的部分视为是2016年的奖金应剔除，其余奖金作为每月的奖金计入原告的月平均工资中，2017年10月至2018年9月期间，原告的月平均工资为（9240.6元+11000元+10136.6元+10136.6元+10000元+10043.8元+6000元+6879.2元+5000元+7008.8元+8043元+9527元+9931元+10043元+3705元+10103元+1000元+9903元+430元×12个月+320元×12个月+741.4元+965.4元+965.4元+942.2元+258.8元+273.2元+667元+2.1元+813元+2.1元+914元+2.1元+942元+2.1元+957元+2.1元+907元+2.1元）÷12个月=13838.3元。关于计算原告赔偿金的年限。原告称2008年10月15日招聘到润恒公司并与其建立劳动关系。润恒公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭亦未提供反驳原告的证据，应视为其对权利的放弃，原告提供的社保缴费清单也显示润恒公司自2008年10月起为原告缴纳社会保险，故本院对原告称其于2008年10月15日入职润恒公司并建立劳动关系的说法予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，原告2013年后虽然社会保险和工资由玺丰分公司、进亨公司缴纳和支付，但因原告工作地点、工作内容和电话等均未发生变化，且润恒公司出具的业绩证明称玺丰分公司是其直属分公司，由此可见玺丰公司与润恒公司系并联企业；原告与进亨公司签订的竞业补充协议中载明限制原告与润恒公司及下属子公司有直接竞争关系的企业入职，由此可见润恒公司与进亨公司也属于关联企业，故结合润恒公司2018年11月14日解除与原告间劳动关系的行为，本院认定原告计算赔偿金的年限应自2008年10月15日至2018年11月14日连续计算。现原告要求润恒公司支付10个月×2倍的赔偿金，故润恒公司应支付原告违法解除劳动关系赔偿金13838.3元×10个月×2倍=276766元，本院对原告要求润恒公司支付赔偿金276766元予以支持，对超过部分不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下：

一、江***物流发展有限公司于本判决书生效之日起五日内支付***违法解除劳动合同赔偿金276766元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

江***物流发展有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，予以免交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审 判 员　　孙　卉

二〇二〇年十二月十日

法官助理　　张璐璐

书 记 员　　胥　璐