***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区防城港市防城区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂0603民初37号 原告：***，男，1977年12月22日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：***，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西道森律师事务所实习律师。 被告：***，男，1975年8月6日出生，汉族，住广西蒙山县。 被告：广西富林建设集团有限公司（原广西富林景观建设有限公司）。住所地：南宁市青秀区民族大道115-1号现代·国际13层1号房。统一社会信用代码：914501007451191881。 法定代表人：戴焜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：防城港市城市管理监督局（原防城港市市政管理局）。住所地：防城港市港口区中华路9号。统一社会信用代码：11450600007700253H。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，广西维冠律师事务所律师。 原告***诉被告***、广西富林建设集团有限公司（以下简称富林公司）、防城港市城市管理监督局（以下简称防城港城管局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年1月6日立案后，依法适用简易程序审理。后因双方争议较大，当事人申请进行司法鉴定，本案依法转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***、被告富林公司委托诉讼代理人***、被告防城港城管局原委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告连带支付工程款889178元；2.三被告向原告连带支付违约金25511.31元（计算依据：以分包工程总价1700754元为基数，按每日千分之一从起诉之日即2021年12月6日起暂算至2021年12月20日，实际计至**之日止）；3.三被告向原告连带支付违约金84442.27元（计算依据：以889178元为基数，按照ＬＰＲ上浮50%从2020年4月22日起暂算至2021年11月30日，直至**之日止）；4.本案诉讼费、保全费等所有诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2019年5月19日，原告与被告***签订《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》，被告***是分包方，原告是承包方，双方就位于防城港市××期的水电分项工程进行约定。签订案涉合同前原告及其水电班组已于2019年1月进场施工，直至2021年2月初因被告***未依约支付工程款导致工程搁置，原告及其班组开始停工至今。经双方初步估算，原告工程完成价款约135万元，被告***只支付工程款460822元，尚欠原告工程款889178元。原告认为，因被告***未依约支付工程款导致工程无法进行，被告***违约在先，根据双方签订的案涉合同第四条之4.4款并根据合同平等原则，被告***应当按合同约定支付工程款及每日千分之一的违约金；富林公司是蜈蚣岭公园一期工程的总承包人，城管局是发包人、项目业主，富林公司和城管局应当对该工程款及违约金承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告***辩称：1.原告请求支付135万元进度款没有依据，最终施工的结算价应当以验收合格后，业主单位审核的结算价为依据，案涉工程其他部分已经完工，但是水电还没有做完，由于2020年10月份停工，造成工程无法验收，原告实际完成的工程量双方没有进行核实过，也没有共同签字确认的结算依据。2.原告认可已经收到46万元款项，实际上还有4.5万元款项没有列入进来，被告***已经按合同约定向原告支付了共计50多万元进度款。 被告富林公司辩称：一、原告***要求富林公司支付工程款无事实和法律依据。原告***没有任何证据证明其为实际施工人，富林公司与原告***之间没有合同关系，原告***无权要求富林公司支付工程款。原告***仅能根据与被告***的合同向被告***主***。涉案工程至今未完工、未竣工验收合格、未结算确认，原告***主张支付约135万元工程款不符合其与被告***之间的合同约定，未达到付款条件，没有事实依据。原告***主张的工程款没有按照合同约定计算方式进行计算，未下浮28%，由于工程尚未竣工验收仍在施工，故进度款应按照合同约定仅计算支付65%。根据合同约定，需要扣除5%的质保金，原告***主张**全部工程款与合同约定不符。原告***至今未开具已收到工程款的等额发票，依据合同约定，相对方可以相应顺延付款至原告***开具合法税务发票为止。原告***至今未提供合格证、检测合格报告，也没有任何证据证明其施工质量合格，其要求支付工程款没有事实依据；二、违约***不应超过损失的30%，原告***并未举证证明其遭受损失，要求支付违约金无事实和法律依据，其针对违约金有两项诉讼请求，一个为每日千分之一，一个为按照LPR上浮50%，两者均计算至**之日实际重复计算。本案为施工合同纠纷并非民间借贷纠纷，原告***主张的违约金标准已远超工程行业的平均利润率，所以违约金即便支持也应仅能按照LPR一年期标准计算；三、原告***真实合法有效的债务由被告***承担。原告***与被告***之间建立合同关系并实际履行，就该合同项下真实合法有效的债务应由合同相对方被告***承担，该合同的洽谈、履行均与富林公司无关，原告***与富林公司之间没有合同关系。综上，原告***对富林公司的诉请没有事实和法律依据，应驳回其起诉。 被告防城港城管局辩称：一、防城港城管局与富林公司之间存在施工合同关系，计划竣工日期为2019年6月，但至今未竣工。截止2022年1月29日，防城港城管局已按进度支付9536007.14元（共十期）；二、防城港城管局与原告***没有合同关系，若法院认为原告***为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程价款的范围内对实施施工人承担责任。现原告***与富林公司尚未最终结算，最终的工程价款尚未能确定，欠付的工程价款未能确认，在本案中，不应判决防城港城管局承担责任；三、原告***与被告***之间签订的《建设工程专业施工分包合同》为无效合同，原告***主张违约金无法律依据。防城港城管局与富林公司签订的《建设工程施工合同》专用条款3.5.1明确约定了“本项目禁止分包”。原告***没有相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告***与富林公司之间、原告***与被告***之间的合同为无效合同。无效合同双方均有过错，只能请求由此遭受的损失。综上，原告***对防城港城管局的诉求无事实和法律依据，请法院予以驳回。 原告***向本院提交如下证据：1.建设工程专业施工分包合同；2.ABC区水电工程量；3.原告和被告***的微信主页；4.微信转账凭证；5.微信聊天记录；6.结算表格；7.转账凭证。 被告***向本院提交如下证据：1.转账凭证；2.证明。 被告富林公司未向本院提交证据材料。 被告防城港城管局向本院提交如下证据：1.工程施工合同；2.支付凭证、财政直接支付凭证。 经庭审质证，对双方当事人提交的证据，本院认定如下：原告***提交的证据1、3、4、5，经核对与原件一致，且证据内容与本案审理具有关联性，对该四份证据本院予以认可；证据6、7系原告***对已收到工程款数额的自认，被告***未提出异议，对该两份证据本院予以认可；证据2上无各方当事人的签字、**，被告对该证据均提出异议，对该证据本院不予认可。对被告***提交的证据真实性，原告***未提出异议，对该证据的真实性本院予以认可，虽款项系案外人向原告***所转，但亦作出了情况说明，该款项本院认定为被告***支付给原告***的工程款；对被告防城港城管局提交的证据1、2的真实性，各方当事人均未提出异议，对该两份证据本院予以认可。 综合全案证据及庭审调查，本院认定事实如下：被告防城港市市政管理局（发包人、甲方）与被告富林公司（承包人、乙方）签订《防城港市蜈蚣岭公园一期工程施工合同》，约定由富林公司承建防城港市蜈蚣岭公园一期工程，工程内容为总建筑面积498.39平方米、公园道路3865米，其中登山步道2708.55米、绿道1257.58米；工程承包范围为施工设计图范围内的所有工程及其配套设施，具体详见图纸及工程量清单；计划开工日期为2018年12月，实际开工时间以监理工程师发出的开工令为准；计划竣工日期为2019年6月，实际竣工时间以监理工程师发出的开工令时间顺延180日历天；工期总日历天数180天；工程质量符合国家建设工程施工质量验收规范合格标准；签约合同价为13164622.08元，采用固定综合单价合同；承包人项目经理为***。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。双方均在该合同落款处签章确认。后防城港市市政管理局更名为防城港市城市管理监督局。2019年1月8日，被告富林公司（甲方）与被告***（乙方）签订《工程项目目标管理责任书》，将其与防城港市市政管理局所签施工合同中的工程项目转包给被告***施工，并委托被告***为防城港市蜈蚣岭公园一期工程项目管理负责人，由被告***聘任5-10人组成项目经理部，共同担负全面施工组织管理职能，富林公司收取工程总造价2.5%作为该项目的公司管理成本。 2019年5月19日，被告***（甲方）以个人名义与原告***（乙方）签订《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》，甲方将蜈蚣岭公园一期工程施工图纸范围以及增加签证部分内容属于水电安装部分的工程分包给乙方，乙方应当按照施工图纸及设计施工规范制作安装，并按规范要求提交合格检测报告等工程竣工验收资料。具体约定如下：3.1按照分包内容的清单项目工程量计算造价，约为2362158.34元（总价中的造价为含税价），工程最终分包结算造价按建设单位的最终结算审计价下浮28%结算，为2362158.34元×0.72=1700754元（下浮的28%包含了施工管理费、现场配合费、水电费等所有费用）。3.3乙方采用包工包料（庭院灯、草坪灯由甲方提供）方式承包。3.4设计变更及其他费用的调整，按照甲方与建设单位所签订的施工合同中相关条款执行。3.5工程款支付：乙方材料全部进场，经甲方、监理单位、建设单位验收合格后，按照工程进度完成工程量下浮点后的65%付款，以每次业主拨付进度款到账时间为准进行支付进度款给乙方。工程完工后，经甲方与业主等相关部门验收合格，付款至完成工程量80%，工程结算后，付款至结算审定价的95%，其余5%作为质保金（质保金参照甲方与业主主合同执行）。4.4非上述原因，乙方不能按合同工期竣工，由乙方承担违约责任，除应按总施工合同中相应条款的处罚以外，甲方可按分包工程总价每天千分之一对乙方进行处罚。若因甲方的原因造成乙方工期的延误则由甲方承担总合同的罚款内容。8.3乙方必须遵守施工总承包合同即有关协议中关于工程款支付的约定。乙方在每月23日向甲方报送实完工程量报表，甲方收到乙方的进度报表后，应在一周内核实确认后签字，并报业主、监理审核，以业主或监理审定为准，业主支付工程款到甲方账户后3日内，扣除甲方管理费及代扣代交的税费后根据现场施工进度和用款计划支付给乙方，（如业主未按合同约定付款不属甲方责任）。8.5工程结算办法按甲方与业主签订合同的有关条款和现行的有关定额及规定执行，预、结算造价以甲方与业主认定的有资质的中介机构最后审定数为准。乙方在工程完工后，应整理好有关质量技术资料交甲方备案并配合甲方做好交工的完善手续。双方均在合同落款处签字按印。 《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》签订后，原告***组织工人进行施工，但因案涉水电工程未完工，一直未进行竣工验收及结算。原告***曾于2020年3月25日通过微信向被告***发送案涉工程的工程量，要求其进行核对结算，但被告***未予回应。随后几天原告***亦要求确定数量并支付款项，但被告***未予明确答复，仅回复“叫老温核数”“昨天唐工才和小梁对好”“刚才小梁发单给老温了”“后天老温过来去苗场追那钱”“收到马上安排给你”等内容。庭审中，经本院询问，原告***愿意继续履行案涉水电施工分包合同，但被告***不同意继续履行。后案涉水电工程由其他人继续施工，现已基本完工，蜈蚣岭公园一期工程项目尚在整体验收中。本案审理过程中，原告***于2022年4月12日向本院提出鉴定申请，请求对原告***与被告***签订的《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》所施工项目的工程量和工程造价进行鉴定，以确定原告***完成的工程量和造价。本院对此予以准许，并组织各方当事人通过摇珠方式选定鉴定机构。2023年2月15日，广西公信工程造价咨询有限责任公司出具***鉴字2022（20）号《防城港市蜈蚣岭公园一期工程水电安装工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.防城港市蜈蚣岭公园一期工程水电安装工程无异议部分造价为317035.49元；2.防城港市蜈蚣岭公园一期工程水电安装工程有异议部分造价为478045.76元。 另查明，被告***分别于2021年7月27日、7月30日、8月2日通过案外人**向原告***转账20000元、20000元、5000元，**出具证明，说明该45000元系被告***委托其向原告***支付的防城港市蜈蚣岭公园一期水电班组劳务费。 综合本案案情，归纳本案争议焦点如下：1.被告***是否欠付原告工程款889178元；2.原告主张的两项违约金是否有事实和法律依据；3.被告富林公司、防城港城管局在本案中是否应当承担连带责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系因建设工程施工行为产生的工程款纠纷，原告***与被告***签订《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》并组织工人施工，签订合同及施工行为均发生于民法典施行前，故本案应当适用民法典实施之前的法律、司法解释。 一、关于被告***是否欠付原告工程款889178元的问题。案涉防城港市蜈蚣岭公园一期工程项目，被告富林公司在中标后将工程转包给被告***具体施工，之后被告***以个人名义将工程中的水电安装工程分包给原告***并签订《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”的规定，原告***、被告***作为自然人均不具备建筑施工企业资质，被告富林公司将案涉工程项目转包给被告***的行为，被告***将其承包的工程再分包给原告***的行为均属无效，被告***以个人名义与原告***签订的《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》应认定为无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》无效，但原告***已按照约定组织人员进行施工并完成了部分工程，其为此付出人力、物力，该人力、物力已经物化为工程项目的一部分，无法进行返还。现案涉防城港市蜈蚣岭公园一期工程水电项目已由其他人继续施工完成，被告***未对原告***所施工部分提出质量问题，原告***有权参照《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》约定向被告***主张相应工程款。经本院组织鉴定，广西公信工程造价咨询有限责任公司出具***鉴字2022（20）号《防城港市蜈蚣岭公园一期工程水电安装工程造价鉴定意见书》，结论为：1.防城港市蜈蚣岭公园一期工程水电安装工程无异议部分造价为317035.49元；2.防城港市蜈蚣岭公园一期工程水电安装工程有异议部分造价为478045.76元。该鉴定机构系本院组织双方当事人依法选定，鉴定依据的证据材料均经过双方质证，并且进行了现场勘验，鉴定意见书做出的程序符合法律规定，本院依法予以采纳。有异议部分所涉项目经现场勘察确实已经施工，且在原告***施工范围内，各方并未提交足以推翻该鉴定结论的证据材料，故对该鉴定意见书，本院予以认可。原告***应得工程款总价为317035.49元+478045.76元=795081.25元，其自认已经收到案涉项目工程款460822元，后被告***又通过案外人**分3笔向原告***转账45000元，该款项并未包含在工程款460822元中，故本院认定原告***已收到工程款数额为460822元+45000元=505822元，原告***剩余工程款数额为289259.25元（即795081.25元-505822元）。 二、关于原告***主张的两项违约金是否有事实和法律依据的问题。原告***与被告***签订的《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》为无效合同，原告***主张按照合同约定支付违约金无事实和法律依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告***有权以实际欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。因无法确定案涉建设工程的交付时间，未提交竣工结算文件，故工程款利息应从原告***起诉之日起计付，即以289259.25元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年1月4日起计算至实际清偿之日止。 三、关于被告富林公司、防城港城管局在本案中是否应当承担连带责任的问题。本案中，被告***系以个人名义与原告***签订《蜈蚣岭公园一期工程水电施工分包合同》，被告***与富林公司、防城港城管局之间既无产权联系、劳动关系，也未向原告***提交如合同书、**、公章、授权委托书等有权代理的客观表象形式材料，被告***的行为不构成表见代理，该合同的相对方仅为被告***和原告***，原告***请求被告富林公司、防城港城管局承担支付责任无合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第一款、第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定可知，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包关系和违法分包关系中的实际施工人，而不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人；发包人仅限于业主方，而不包括转包、违法分包关系中的转包人、分包人。被告防城港城管局作为发包人，将工程发包给被告富林公司，富林公司转包给被告***，之后***将部分工程分包给原告***，原告***作为多层转包和违法分包关系中的实际施工人，请求转包人富林公司、发包人防城港城管局承担支付责任无法律依据。故本院认定被告富林公司、防城港城管局对被告***的案涉债务不承担连带支付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告***向原告***支付工程款289259.25元； 二、被告***向原告***支付资金占用期间利息（计算方法：以289259.25元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年1月4日起计算至实际清偿之日止）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费13792元，由原告***负担9752元，被告***负担4040元；鉴定费15306.79元，由原告***负担10822.79元，被告***负担4484元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院。 审 判 员　　刘　丹 二〇二三年三月二十九日 法官助理　　韩　宇 书 记 员　　*** **提示 如提起上诉，请在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费。汇款账户名称：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业室，账号：×××13。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理。