新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新4021民初1983号

原告（反诉被告）：新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区喀什东路**有色全鑫花园小区幼儿园**。

法定代表人：冒松山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：喜建军，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1969年6月8日出生，汉族，现住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。

原告（反诉被告）新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司（以下简称全鑫公司）与被告（反诉原告）***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告全鑫公司的委托诉讼代理人喜建军、被告***的委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

全鑫公司向本院提出诉讼请求：1请求判令***返还原告工程款2，331，933.72元；利息215，995.36元（自伊宁县法院扣划的时间至2021年6月30日，合计19个月，按照月利率千分之4.875计算，2，331，933.72元×0.4875％=215，995.36元）。事实及理由：2011年8月18日，全鑫公司从新疆阿希金矿承包了“新疆阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段”工程，随后又将该工程分包给***并与***签订《分包施工合同书》。约定承包方式为包工包料，按实结算，***按工程结算总造价的7％给全鑫公司上交管理费。工程完工后全鑫公司与发包方新疆阿希金矿（现西部黄金伊犁有限责任公司）进行结算，结算总造价为105，556，974.9元按照合同约定扣除相应的管理费、税金后，全鑫公司应给***支付工程款共计为94，637，105.85元。截至目前，全鑫公司给***支付的工程款为91，028，681.49元。除此之外，因***将涉案工程的部分分别转包给了王辉、刘国利、高玉陈三人，而***未给其支付工程款，上述三人分别在2018年、2019年前后均起诉了全鑫公司、***，三个案件均已完结最终从全鑫公司处给王辉、刘国利、高玉陈三人代付工程款合计5，871，746.05元。全鑫公司给***支付的工程款和代付的工程款合计96，802，398.19元，比应给***的工程款多付了2，465，292.34元。

***辩称，全鑫公司的诉讼请求，不成立，没有事实依据。应当予以驳回全鑫公司的诉讼请求。并向本院提出反诉请求：1．判令被告立即支付工程款4，996，880.86元；2．判令被告支付拖欠工程款利息5，995，828.35元（截止2021年12月8日时止详见清单）以上本息合计：10，992，808.41元；3．判令被告支付欠款4，996，880.86元自2021年12月8日起至实际给付之日止按同期贷款利率计算的利息；事实与理由：2011年，***与全鑫公司盛达建筑分公司签订新疆阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段工程《分包施工合同书》，合同约定：由***独立施工，包工包料，按实结算完成分包任务；以建设方与被告结算数为依据；按与建设方的工程总包合同的结算方式结算；***按工程结算总造价的7％上交费用，其中，全鑫公司4％，盛达分公司3％（上交费用未含税金，税金由***承担，含劳保统筹、工资附加费等该部分费用由乙方承担）；工程款依照被告与建设单位签订的建设工程承包合同支付。合同签订后，全鑫公司支付进度款，***优质完成施工任务，项目工程于2011年11月30日竣工验收。2015年1月15日，项目建设工程审定造价为10，5556，974.9元。经核算，全鑫公司欠付***工程款4，996，880.86元，截止12月8日形成利息5，995，828.35元，以上本息合计：10，992，808.41元。***认为：***与全鑫公司盛达建筑分公司签订的《分包施工合同书》无效，有关全鑫公司收4％管理费、盛达分公司3％管理费，合计交7％管理费的约定条款亦无效。全鑫公司未参与管理行为，也无合同约定，全鑫公司收取4％管理费的行为纯属非法牟利违法行为，并且全鑫公司与盛达分公司对同一项工程分别收取管理费属重复收取管理费，结算时应扣减4％的管理费4，222，279元。盛达分公司计取全额3％管理费时，包括了人材机差价33，726，473元计算的管理费1，011，794.19元，该管理费用不应当计取，在全案结算时应当扣除，盛达分公司3％管理费用也应当减少。

全鑫公司针对***的反诉辩称，认为***的反诉不能成立，应当驳回反诉请求，支持全鑫公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2011年8月18日，全鑫公司（承包方）与新疆阿希金矿（发包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：新疆阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段；工程地点：伊宁县伊东工业园；工程内容：根据招标文件所确定的土建、给排水、电气、采暖、电照、设备安装、工艺管道安装、动力配线安装、建筑物室外附属工程等以施工图纸为准；开工日期：2011年4月30日；竣工日期2011年11月30日交付安装。合同价款暂定8，800万元（最终工程决算为准）；合同对工程结算办法进行了约定，合同还对其他有关事项进行了约定。合同签订后，全鑫公司盛达建筑分公司（甲方）（落款处加盖全鑫公司盛达建设分公司公章并由王德友签名）与***（乙方）签订了《分包施工合同书》，全鑫公司将从新疆阿希金矿承包的“新疆阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段工程”中设计说明书所确定的土建、给排水、电照、采暖工程交由全鑫公司盛达建筑公司分包给***进行施工，约定承包范围：本项目工程设计说明书所确定的土建、给排水、电照、采暖等工程；合同价款：按实结算；承包形式：包工包料；承包上交基础及各项费用划分：1．以建设方与甲方结算数为依据，按与建设方的工程总包合同的结算方式结算；2．乙方按工程结算总造价的7％上交甲方的费用。其中全鑫公司4％，盛达分公司3％（上交费用未含税金，税金由乙方承担，含劳保统筹、工资附加费等该部分费用由乙方承担）；3．余款预留：工程结算完成后，按工程总造价预留保证金，1％预留资料保证金。保修金待保修期满14日后一次性付清，资料保证金待工程资料通过甲方及质检站验收后一次性付清。合同还对其他有关事项进行了约定。合同签订后，***组织懂得施工技术的有关人员对新疆阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段工程进行管理施工并完成全部工程施工项目。工程于2013年10月份竣工验收，第三方新疆高博工程造价咨询有限公司于2015年1月17日作出了《西部黄金伊犁有限公司一阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段工程结算审核报告书》，审核结论：经审核西部黄金伊犁有限公司一阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段（设备安装）工程，施工单位送审价143，511，727.9元，审核确定价105，556，974.9元，审核确定价与送审价比较、核减金额37，954，753.04元，核减金额占送审价的26.45％。全鑫公司盛达建筑分公司自2011年6月9日起截止2014年12月8日向***支付工程款85，519，814.55元（注全鑫公司主张85，549，621.55元，其中7，000元材料费、配电箱款22，807元无***及其代理人签字予以扣除）；2015年至2017年期间分期陆续支付工程款5，348，059.94元（5，479，059.94元减去没有依据的131，000元，其中全鑫公司提供证据表中第15项1，000元银行调账款、第22项没有***方人员的签字支付3万元、第9项佟彪签字的支出的材料款50，000元、第10项实验费50，000元，合计131，000元）；***在施工过程中，将部分工程转包给王辉、刘国利、高玉陈三人，因***未能及时给王辉、刘国利、高玉陈付工程款，导致王辉、刘国利、高玉陈提起诉讼，要求***、全鑫公司共同支付工程款，此案件的判决生效后，王辉、刘国利案、高玉陈人向法院申请强制执行，产生相应的费用，法院在执行过程中于2020年2月25日从全鑫公司银行账户扣划5，871，746.05元的案款（其中2018新40**民初921号判决书，被告***欠原告王辉工程款1，210，000元，利息145，200元，合计1，355，200元，被告全鑫公司承担连带责任，本案受理费8，498元，由被告***负担，法院执行了总额1，379，735元，包括执行费；（2019）新4021民初1365号判决被告***支付刘国利工程款2，230，000元，利息603，772元，合计2，833，772元，被告全鑫公司在上述2，833，772元中承担连带责任，受理费14，735元由被告***承担，法院执行总额2，879，392元；2019新40**民初1364号，被告***支付高玉陈工程款1，441，004.7元，利息143，740元，合计1，584，744.7元，被告全鑫公司承担连带责任，案件受理费9，531.35元由被告***承担，法院扣划金额1，612，619.05元。合计5，871，746.05元，法院于2020年2月25日扣划执行金额5，871，746.05元）。

另查明涉案工程款此前由全鑫公司盛达建筑分公司审核并向***支付。目前全鑫公司盛达建筑分公司在清算过程当中，所有债权债务均由全鑫公司负责清理。

根据全鑫公司与***的诉辩主张及提交的相应证据，本院总结归纳本案争议的焦点为：一、***与全鑫公司盛达建筑分公司签订的《分包施工合同书》的性质及法律效力问题；二、涉案工程的税率的计取；三、涉案工程管理费是否应当计取及如何计算为合适；四、涉及***将部分工程转包给王辉、刘国利案、高玉陈的三件诉讼案件，法院的实际执行金额5，871，746.05元，其中包括工程款、拖欠期间的利息、涉案的诉讼费用，全鑫公司盛达建筑分公司与***如何承担责任；五、涉案工程建设方奖励的15，000元是否应当支付给***；六、全鑫公司盛达建筑分公司是欠付还是超付***工程款及其金额；七、全鑫公司盛达建筑分公司未按约定支付工程款是否应当向***承担支付利息及利息应当如何计算；八、***反诉请求是否成立，如何认定。对此本院分别论述如下：

对于焦点一，***与全鑫公司盛达建筑分公司签订的《分包施工合同书》的性质及法律效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，据此***并非全鑫公司盛达建筑分公司职工，也无施工资质，全鑫公司盛达建筑分公司在明知***无施工资质的情况下，仍将全鑫公司承包的涉案工程项目转包给无施工资质的***进行施工，并与全鑫公司盛达建筑分公司签订《分包施工合同书》，应当认定无效，***实际施工的新疆阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段工程经竣工验收合格并交付使用，故其有权主张尚未支付到位的工程价款。

对于焦点二，涉案工程税率的计取，依法纳税是纳税人的法定义务，全鑫公司关于涉案工程应纳税的税率工程款总造价的4.21％的主张，因未能提供涉案工程缴纳税款证据，不能成立，本院不予支持。涉案工程全鑫公司盛达建筑分公司在支付***工程款过程中均依照支付工程款数额的3.21％税率计算应缴纳税款，且逐笔扣留税款，故全鑫公司在扣***的税率时，理应按3.21％的税率计算应缴纳的税款，即按工程总造价105，571，974.9元（审核工程造价105，556，974.9元＋15，000元奖金=105，571，974.9元）按3.21％计算应缴税款3，388，860元。

对于焦点三，涉案工程管理费是否应当计取及应当如何计算为合适，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。全鑫公司盛达分公司将全鑫公司承包的涉案工程项目转包给无施工资质的***进行施工，并签订的《分包施工合同书》，该《分包施工合同书》为无效合同，涉案工程实际都是由***组织懂得施工技术的有关人员进行管理施工并完成全部工程的施工，全鑫公司及其全鑫公司盛达建筑分公司除了进行工程验收、施工过程中出具相关技术资料、工程款结算之外，并未在施工场所派驻其公司有关工程技术人员参与工程的施工及管理，全鑫公司盛达建筑分公司将工程转包给没有取得建筑施工企业资质的***属违法行为，所签订的《分包施工合同书》无效，全鑫公司不应依据违法转包的无效合同的行为取得利益（或不劳而获）。***关于：“全鑫公司收取4％管理费的行为纯属非法牟利行为，并且全鑫公司与全鑫公司盛达建筑分公司对同一项工程分别收取3％、4％的管理费属重复收取管理费，结算时应扣减4％的管理费”的辩解符合法律规定，本院予以支持。全鑫公司要求***承担4％的管理费，没有事实依据，不能成立，本院不予支持。全鑫公司及全鑫公司盛达建筑分公司不应依据违法分包或挂靠的无效合同的行为取得利益（或不劳而获），更不应当由未实际参加工程管理的全鑫公司收取4％管理费用，酌情参照全鑫公司盛达建筑分公司与***签订的《分包施工合同书》的约定由全鑫公司盛达建筑分公司收取3％管理用费为合适，即按工程总造价105，571，974.9元的3％计算管理费3，167，159元。

对于焦点四、涉及***将部分工程转包给王辉、刘国利案、高玉陈的三件诉讼案件，法院的实际执行金额5871746.05元，其中包括工程款、拖欠其间的利息、涉案的诉讼费用，全鑫公司盛达建筑分公司与***如何承担责任，全鑫公司盛达建筑分公司将涉案工程转让包给***，工程竣工验收后，未及时支付工程款，导致王辉、刘国利案、高玉陈为实现其合法权益提起诉讼，因此产生的利息经判决由***承担，全鑫公司承担连带责任，***要求扣减的主张不予支持。

对于焦点五、涉案工程建设方奖励的15，000元是否应当支付给***，涉案工程全部由***组织人员进行施工，因所建工程获得建设方的奖励理应由***所得，故涉案工程总造价应当认定为105，571，974.9元。

对于焦点六、全鑫公司盛达建筑分公司是欠付还是超付***工程款及其金额，经本院审理查明，***施工的《西部黄金伊犁有限公司一阿希金矿复杂金精矿综合开发利用项目三标段工程结算审核报告书》审核确定价105，556，974.9元。即全鑫公司盛达建筑分公司应付***工程款105，556，974.9元，现加奖励15，000元，合计105，571，974.9元。全鑫公司盛达建筑分公司自2011年6月9日起截止2014年12月8日向***支付工程款85，519，814.55元；2015年至2017年期间分期陆续支付工程款5，348，059.94元；法院从全鑫公司银行账户扣划5，871，746.05元的案款（工程款、利息、诉讼费用）；***应承担的涉案工程税金3，388，860元（105，556，974.9元加15，000元奖金为105，571，974.9元×按3.21％计算应缴纳税款3，388，860元）；***应交全鑫公司盛达建筑分公司管理费3，167，159元（按工程总造价105，571，974.9元的3％计算管理费3，167，159元）、应当视为支付了工程款103，295，639元（工程款85，519，814.55元＋工程款5，348，059.94元＋法院扣划***应当承担5，871，746.05元＋税金3，388，860元＋管理费3，167，159元=103，295，639元），全鑫公司盛达建筑分公司截止到目前欠***工程款2，276，335元（全鑫公司盛达建筑分公司应付***工程款105，57，1974.9元减去103，295，639元还欠2，276，335元）。故截止到判决作出前全鑫公司盛达建筑分公司欠***工程款2，276，335元，并未超付工程款。

对于焦点七、全鑫公司盛达建筑分公司未按约定支付工程款是否应当向***承担支付利息及利息应当如何计算，涉案工程自2011年10月至2013年10月陆续全部通过了竣工验收并交付使用。竣工验收后理应自2013年11月20日及时进行结算并支付***工程款，逾期支付应当自2013年11月20日起支付利息。涉案工程总价105，571，974.9元、涉案应缴税款3，388，860元、管理费3，167，159元、截止2015年1月20日支付工程款85，519，814.55元（自2011起至2014年12月30日陆续支付85，519，814.55元），欠付13，496，141元（105，571，974.9元-应缴税款3，388，860元-管理费3，167，159元、-截止2015年1月20日支付工程款85，519，814.55元=13，496，141元），利率按中国人民银行同期贷款年利率（6.15％、6％）计算按14个月计算利息为978，863.86元（2013年11月21日至2014年11月21日共计367天。利率6.15％。利息为13，496，141元×6.15％÷360×367=846，151.81元。2014年11月22日至2015年01月20日共计59天，年利率6％，利息为13496141元×6％÷360×59=132，712.05元，合计利息为978，863.86元）；自2015年1月20日（2015年至2017年期间分期陆续支付工程款5，348，059.94元）欠付工程款8，148，081元（13，496，141元-5，348，059.94元=8，148，081元），至2020年2月25日（因王辉、刘国利案、高玉陈的三件诉讼案件法院扣划执行全鑫公司银行存款5，871，746.05元。法院实际执行5，871，746.05元，其中包括工程款、利息、诉讼费、执行费用等有关费用），拖欠期间的利息2，107，297.43元（工程款8148081元起算日2015.01.20至结算日2019年8月20日前人民银行同期贷款利率利息及2019年8月20日至2020.02.25日贷款利率PLR利息合计2107297.43元。具体分段计算为：人民银行同期贷款利率计算过程：2015-01-20至2015-02-28共40天利率为：6.15％利息为：8148081×6.15％÷360×40=55678.55元；2015-03-01至2015-05-10共71天利率为：5.9％利息为：8148081×5.9％÷360×71=94811.98元；2015-05-11至2015-06-27共48天利率为：5.65％利息为：8148081×5.65％＋360×48=61382.21元；2015-06-28至2015-08-25共59天利率为：5.4％利息为：8148081×5.4％＋360×59=72110.52元；2015-08-26至2015-10-23共59天利率为：5.15％利息为：8148081×5.15％＋360×59=68772.07元；2015-10-24至2019-08-19共1396天利率为：4.9％利息为：8148081×4.9％＋360×1396=1548225.92元；贷款市场报价利率（5年期）计算过程：2019-08-20至2019-09-19共31天利率为：4.85％利息为：8148081×4.85％÷360×31=34029.55元；2019-09-20至2019-10-20共31天利率为：4.85％利息为：8148081×4.85％÷360×31=34029.55元；2019-10-21至2019-11-19共30天利率为：4.85％利息为：8148081×4.85％÷360×30=32931.83元；2019-11-20至2019-12-19共30天利率为：4.8％利息为：8148081×4.8％÷360×30=32592.32元；2019-12-20至2020-01-19共31天利率为：4.8％利息为：8148081×4.8％÷360×31=33678.73元；2020-01-20至2020-02-19共31天利率为：4.8％利息为：8148081×4.8％＋360×31=33678.73元；2020-02-20至2020-02-25共5天利率为：4.75％利息为：8148081×4.75％＋360×5=5375.47元）。自2020年2月25日法院的执行金额5871746.05元后，剩余工程款2276334.95元，（8148081元-5871746.05元=2276334.95元）自2020年2月26日起至还清日止利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息。

对于焦点八，***反诉请求是否成立，如何认定，根据焦点五和焦点六的结论，全鑫公司盛达建筑分公司截止到目前欠***工程款2276334.72元、利息3086161.29元，还应承担工程款2276334.72元自2020年2月26日至还清日止按LPR利率计算利息。

综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。全鑫公司的诉讼请求，没有事实依据不能成立，本院不予支持。全鑫公司盛达建筑分公司欠***工程款2276334.72元及利息3086160.86元理应清偿，并承担工程款2276334.72元自2020年2月26日至还清日止按LPR标准利率计算的利息，全鑫公司盛达建筑分公司目前在清算过程当中，所有债权债务均由全鑫公司负责清理，故全鑫公司盛达建筑分公司的责任由全鑫公司承担，即由全鑫公司承担清偿欠***工程款2276334.72元及利息3086161.29元，并承担工程款2276334.72元自2020年2月26日起至还清日止利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。***的其他诉讼请求，没有事实依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司的诉讼请求；

二、原告（反诉被告）新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）***工程款2276334.72元、利息3086161.29元、工程款2276334.72元自2020年2月26日起至还清日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。

三、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14175元，反诉费48370.44元，合计62545.44元，由新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司负担38045元，***负担24500.44元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

审　判　长　商　　　　　明

审　判　员　    罗洪志

人民陪审员　   　 赵勇

二〇二一年十二月二十四日

书　记　员　    撒雪儿