浙江某某建设有限公司、中机南方合众投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市滨江区人民法院 民事判决书 （2021）浙0108民初5154号 原告：浙江**建设有限公司，住所地杭州市拱墅区温州路40号625室，统一社会信用代码：913301057996721495。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大律师事务所律师。 被告：中机南方合众投资管理有限公司，住所地杭州市上城区元帅庙后88-2号413室，统一社会信用代码：91330102MA2B04Y32J。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**发，北京桦天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京桦天律师事务所律师。 原告浙江**建设有限公司（以下简称**公司）与被告中机南方合众投资管理有限公司（以下简称中机公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月9日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员***独任审理。本院于2021年12月31日、2022年4月14日两次公开开庭审理本案，原告**公司的委托诉讼代理人***、***，被告中机公司的委托诉讼代理人**发、**到庭参加第一次诉讼。原告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加第二次诉讼，被告中机公司的委托诉讼代理人**发、**通过远程方式在线参加第二次诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1．确认原、被告在2020年6月2日签订的《EPC建设工程施工合同》于2021年7月9日解除；2．判令被告支付原告装修工程款158121元，赔偿设计费损失152000元；3．判令被告支付原告逾期退还履约保证金的违约金955500元；4．判令被告赔偿原告人工费等经济损失1094000元（具体以司法鉴定金额为准）；5．判令被告赔偿原告可得利益损失6000000元（具体以司法鉴定金额为准）；6．本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2020年6月，原、被告签订《EPC建设工程施工合同》，约定由原告承包被告杭州市滨江区滨盛路1786号国能中心大楼的室内外装饰装修设计及施工工程，计划开工日期为2020年6月18日，工期总日历天数270天，包干总价人民币1.2亿元（含设计费300万元）。根据合同第3.7条、第21.7条约定，原告在合同签署后5日内提交500万元履约保证金；被告应在合同签订后三个月内保证原告进场顺利施工，如因被告原因三个月仍不能按时开工，应退还原告已交纳的履约保证金，并按银行同期贷款利息双倍计息，如未及时退还，应按交款日起计每日千分之一的违约***缴日止。 合同签订后，原告于2020年6月5日、8日分两笔支付保证金合计400万元，并组建项目部、安排各施工班组，做好各项开工准备工作。被告于2020年6月8日通知原告进场，进行309室售楼部接待中心装修施工，2020年10月23日经双方结算，总计工程款为158121元。另经被告确认同意后，原告于2020年8月14日与案外人杭州尼卡建筑景观设计有限公司签订《国能中心内外改造精装修设计项目设计合同书》，并按被告要求垫付第一期设计费30万元，后实际支付16.5万元。嗣后，因被告原因案涉工程一直未能全面开工。为此，原告于2020年10月10日函告被告，要求尽快明确开工时间并按约退还保证金、支付相应利息。但被告未依约履行退还保证金的义务，截至2021年1月13日合计退还100万元。剩余300万元保证金，双方协议由案外人**代为清偿。鉴于被告上述违约事实，原告已于2021年7月8日函告被告解除双方签订的案涉合同，并要求赔偿各项经济损失。综上所述，原告认为，原、被告签订的合同合法有效，被告严重违约致使合同目的不能实现，原告有权解除合同并要求被告赔偿各项经济损失。为维护原告自身合法权益诉至法院，望判如所请。 被告中机公司答辩称：原告与被告签署的《EPC建设工程施工合同》，一是不符合双方约定的生效条件，并未发生效力；二是案涉合同亦未实际开工，合同并未履行；三是除了原被告之间未完成签订合同的意思表示外，双方亦无订立合同的真实意思，双方之间不存在实质性的法律关系。原告的诉讼请求无事实和法律依据。理由如下： 一、被告并非适格主体。被告系案涉合同的被借名人，并非真正的合同当事人，合同当事人实际为借名人、案外人**，**拟购买案涉项目大楼，并签署购买合同，在交易尚未完成的情况下，使用被告的名义与原告签署案涉合同，拟进行案涉项目的整体装修。原被告之间并无订立案涉合同的真实意思表示，案涉合同在原被告之间并不能产生法律约束力。 二、案涉合同无被告法人或者法人的授权代表签字，双方约定的表示行为并未完成，合同尚在订立之中并未签订完成，案涉合同并不发生法律效力，原告支付的履约保证金被告已予返还，若原告还有其他损失，应向**主张，或者主张过错赔偿责任等。 三、原告并未支付完毕全部履约保证金的情况下，被告就将已收取的履约保证金全部退给原告，事实上，案涉合同并未实际履行，原告并无损失。 四、即使原被告之间的案涉合同被认定为有效，那么原告系先行违约，被告有权主***履行抗辩权。1．案涉合同属于双务合同，有先后履行顺序，合同明确约定原告应于合同签订后5日内支付500万履行保证金，原告未按约支付履约保证金系违约在先，原告无权据此追究被告违约责任。2．合同中承包人提交详细施工组织设计的期限的约定：合同签订后7天内提供详细施工组织（施工方案）和进度计划，但原告亦未履行，该违约行为会直接影响被告开工手续的办理，因此未开工的责任并非由被告所致。 五、案涉项目并未实际开工，发包人并未作出开工的指令，不存在已产生装修费的事实。而且被告并非项目的建设单位或者实际权益人，若实际装修，也并未享受收益。原告向被告主张给付装修费并无事实和法律依据。 六、依据案涉合同签约合同价约定，案涉项目的设计费，应由发包人支付，不应由原告支付。原告主张给付设计费30万元不符合合同约定。 七、建设工程施工合同中，发包人支付的保证金，往往系为了承揽工程作出的垫资行为，本案履约保证金系垫资性质，原告主张的逾期退还履约保证金的违约金远远高于司法解释的规定，即使案涉合同有效，超出部分不应得到支持。另原告无权就逾期开工主张经济损失、可得利益损失。综上，应驳回原告的全部诉讼请求。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交证据如下：1．《EPC建设工程施工合同》，2．《结算总价》，3．《国能中心内外改造精装修设计项目设计合同书》，4．杭州银行网上银行电子回单，5．《工作联系函》及邮寄凭证，6．《函》及邮寄凭证，7-8．杭州银行电子回单2份，9．欠条，10．浙江省2020年统计年鉴，11．《工作联系函》。 被告为证明其答辩主张，向本院提交证据如下：1．杭州**置业有限公司的企业信用信息报告，2．转让方上海硅铭新能源有限公司、冠名置业有限公司与受让方杭州合则多赢科技有限公司签署的《股权转让协议》、补充协议、补充协议书，3．杭州银行网上银行记账凭证。 双方对于上述证据的质证意见及本院认证意见如下：对原告证据1，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为原、被告无签署案涉合同的真实意思表示，且未经被告法人签字，合同未生效。该合同与本案有关联，本院予以确认，合同效力在说理部分阐述。证据2，被告对三性均有异议，认为《结算总价》为原告单方制作，不具有证明力，从该证据中无法辨别原告是否履行了装修义务，并且被告并非受益人，不承担支付装修款的责任。该证据虽有**签字，但原告述称309室装修在案涉合同之外，故该组证据与本案无关联，不予确认。证据3，被告对三性均不认可，认为按照合同约定，设计费应当由被告支付，并按照实际工作量收取费用，原告支付设计费的行为不符合合同约定，且设计费结算款项无法确定，原告亦未举证证明设计成果。该证据系原件，本院对真实性予以确认，关联性需结合其他证据综合认证。证据4，被告对真实性无异议，对证明目的不认可。本院对该证据的真实性、关联性予以确认。证据5-6，被告对三性均不认可，认为《工作联系函》无物流详情，收件人系**而非被告，《函》无邮寄凭证，不清楚收寄人信息，被告从未收到过该两份函件。本院认为，证据5虽缺少物流详情，但原告系按照案涉合同约定的发包人代表通讯信息所邮寄，结合被告向原告退还保证金事宜，可推定被告已收到该邮件，本院对证据5予以确认。证据6，无邮寄凭证，送达详情不能证明与本案的关联性，故本院对证据6不予确认。证据7，被告对三性均不认可。本院对形式真实性予以确认，但对于原告主张的设计费应否由被告承担在说理部分再行阐述。证据8，被告对三性无异议，本院予以确认。证据9，被告对真实性不认可，欠条未经被告签字确认。经核实，另案中已据此作出生效判决，故本院予以确认。证据10，被告对三性及证明目的均不认可，认为涉案合同并未成立生效，原告不可能产生预期利润损失。该证据与本案无关联，本院不予采信。证据11，被告对三性及证明目的均不认可，认为**与被告并无关系。本院对真实性予以确认，关联性结合其他证据综合认证。 对被告提交的证据1，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据无法证明案涉项目是由**所并购或控制的。证据2，原告对真实性不认可，并且该证据也无法证明**与该股权转让协议之间的关系。证据1、2与本案无关联，本院不予采信。证据3，原告对其真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以确认。 根据本院确认的有效证据及双方当事人庭审**，本院确认本案事实如下： 2020年6月2日，原告**公司（承包人）与被告中机公司（发包人）签订一份《EPC建设工程施工合同》，约定由原告承包被告位于杭州市滨江区滨盛路1786号国能中心大楼整体改造工程，工程内容包括室内外装饰装修设计及施工工程，具体范围以工程量清单为准；计划开工日期为2020年6月18日（以开工令为准），计划竣工日期2021年3月18日（以工程竣工报告为准）；签约合同价暂定120000000元，主要包括：（1）发包人代为支付费用，主要有设计费（300万元）、甲供设备等，由发包人按相关合同经承包人会签后由发包人直接支付；（2）承包人工程费用；（3）其他工程费用。合同价格形式为总价包干。第十二条“合同生效”约定“本合同自合同当事人加盖单位公章，并由法定代表人或法定代表人的授权代表签字后生效”。第三部分“专用合同条款”部分，第2.2条约定发包人代表为**，职务工程师，发包人对发包人代表的授权范围如下：代表发包人履行合同约定的权利和义务，对工期质量、安全、进度等进行全面管理，涉及工期、价款等重要的签证应由发包人代表签字并加盖发包人公章方为有效。第3.7条“履约担保”约定承包人应在合同签署后的5天内向发包人提交金额为**万元履约保证金，履约担保的期限自工程开工之日起至工程验收合格；第7.1.2条约定承包人应在合同签订后7天内提供详细施工组织（施工方案）和进度计划。第7.3.1条“开工准备”约定承包人应在开工前7天提交工程开工报审表，发包人应当在开工日期前组织设计人向承包人进行合同工程总体设计交底（包括图纸会审）。第12.4条“工程进度款支付”部分有关设计费支付方式约定合同签订，设计方案优化、修改并报相关部门审查通过后15日内，支付暂定设计费的10％；初步设计报相关部门审查通过后15日内，支付至暂定设计费的20％；主体设计施工图审查通过后15日内，支付至实际设计费的50％；其余所有专业设计施工图审查通过后15日内，支付至实际设计费的80％；全部工程竣工验收合格后15日内，支付至实际设计费的95％；工程结算审计后15日内，支付至实际设计费的100％。合同第21.7条约定合同签订后发包方须保证三个月内手续齐全，确保承包方进场顺利施工，如因发包人原因三个月仍不能按时开工，发包人应退还500万元保证金，并按银行同期贷款利息双倍计息后一并退还；如发包人占用资金不及时退还保证金，按缴款日起计每日千分之一的违约金至还清款日止。合同落款处有原告**及法定代表人签字，被告加***。 合同签订后，原告分别于2020年6月5日、6月8日向被告支付履约保证金300万元、100万元。 2020年8月14日，原告（委托人、甲方）与案外人杭州尼卡建筑景观设计有限公司（以下简称尼卡公司，受托人、乙方）签订《国能中心内外改造精装修设计项目设计合同书》，约定甲方委托乙方承担国能中心内外改造精装修设计项目；设计总价乙方优惠后总计3160000元，付款方式为乙方根据工作进度按以下阶段提交账单／增值税专用发票（6％）向甲方收取款项，乙方设计费用根据不同阶段分列如下：合同生效后3个工作日内甲方应向乙方支付总设计费10％等。2020年8月21日，原告向尼卡公司支付152000元，备注为设计费。2020年8月25日，发包人代表**出具一份《工作联系函》，载明：“浙江**建设有限公司：我方要求贵司委托杭州尼卡建筑景观设计有限公司（尼库拉-波克团队）承担国能中心项目精装修硬装设计，经双方协商一致后由贵司与设计方签订合同。第一阶段设计费300000元由贵司先行垫付，后期设计费由我司发包人支付并返还贵司垫付的全部设计费。” 后案涉《EPC建设工程施工合同》项下的工程一直未开工。2020年10月10日，原告向被告发送一份《工作联系函》，载明：“贵我双方于2020年6月2日签订了EPC合同，我司承包贵司杭州市滨江区滨盛路1786号国能中心大楼整体改造工程。工程项目现因贵方单方面原因至今不能开工，我司为尽快全面开展施工，现有以下事项需贵司支持并加大力度推进：一、贵司需提供原图纸并书面确定设计方案，以便各方按进度计划日期去开展和推进工作。……四、按合同21.7条签订后发包方须保证三个月内须手续齐全能进场施工。本工程签订合同已4个多月，因贵方单方面原因造成项目至今不能开工，我方多次要求贵方按合同精神退回我方的保证金，贵司也多次口头答应退还……***尽快退还我方保证金，并按缴款日起计每日千分之一的违约金至还清款日止……” 被告分别于2020年12月31日、2021年1月8日、1月13日向原告退还保证金50万元、20万元和30万元，剩余保证金300万元未退还。2021年2月8日，案外人**向原告出具一份《欠条》，载明：“……经**和中机南方**双方约定：由**代中机南方归还**公司保证金300万元整，于2021年3月10日前全部还清。逾期还款则按缴款日起1.5％月息计息至款还清日止……” 另查明，2021年4月28日，因案外人**未向原告支付300万元保证金，**公司向本院提起诉讼，案号为（2021）浙0108民初2075号，本院经审理认为案涉《EPC建设工程施工合同》、《欠条》对各方具有约束力，故于2022年1月26日作出（2021）浙0108民初2075号民事判决书，判决**归还**公司保证金300万元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍向原告支付自2020年6月5日起算至款项付清之日止的利息损失等。 再查明，原告为本案诉讼支出保全申请费5000元。 本院认为：民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于案涉《EPC建设工程施工合同》是否成立生效的问题，被告抗辩案涉合同未按约定由被告法定代表人或授权代表签字，不发生法律效力。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。案涉合同虽未经被告法定代表人签字，但被告在该合同上加***，**的行为已能代表双方的真实意思，且原告已支付400万元保证金，被告亦予以接受，故应当认定案涉施工合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。被告又抗辩案涉合同为**借被告之名所签订，被告并非真正的合同当事人。本院认为，案涉合同由原、被告所签，体现的是原、被告双方的意思表示，被告并未举证证明**系案涉合同当事人的事实，本院对被告的抗辩意见不予采信，且认为无需追加**为本案当事人。 二、关于案涉合同是否解除以及解除时间问题，经查实，案涉合同签订后迄今一直未开工，经原告于2020年10月10日发函催告后被告仍未发出开工通知，原告依约有权主张解除合同。但原告未能举证证明其于2021年7月8日出具的函件被告已收到的事实，故本院确认案涉《EPC建设工程施工合同》已于本案起诉状副本送达之日解除，对于原告要求确认于2021年7月9日解除合同的主张不予支持。 三、关于原告主张的装修工程款158121元，原告**该工程款系309室售楼部接待中心的装修款，在案涉《EPC建设工程施工合同》约定的工程范围之外，而本起纠纷系围绕《EPC建设工程施工合同》产生，故原告主张309室装修工程款与本案无关，本院不予理涉，原告应另行主张。 四、关于原告主张的设计费损失152000元，被告抗辩称原告与设计公司签约时间、付款时间均在**出具《工作联系函》之前，对设计费不予认可。本院认为，首先，**系案涉《EPC建设工程施工合同》中确认的发包人代表，其有权对工程进度、投资等进行全面管理，合同虽约定涉及工期、价款等重要签证除**签字外还需加盖发包人公章，但**签署的《工作联系函》仅系委托原告垫付第一期的设计费，在其授权范围之内；其次，根据**签署的《工作联系函》，系被告要求原告委托案外人尼卡公司承担案涉工程的设计工作。虽《工作联系函》出具时间在原告与设计公司签约、付款之后，但系**对原告签约、付款行为的追认，鉴于**有权代表被告处理案涉工程相关事务，并因被告原因导致工程未开工而解除合同，故被告应赔偿原告设计费损失152000元。 五、关于原告主张的逾期退还履约保证金的违约金，根据合同第21.7条约定，合同签订后发包方须保证三个月内手续齐全，确保乙方进场顺利施工，如因发包人原因三个月仍不能按时开工，发包人应退还保证金。现被告未在三个月内确保原告进场施工，应按约向原告退还保证金并承担逾期退还的违约金。但本院注意到以下事实：1．原告向被告合计支付保证金400万元，低于合同约定数额；2．被告分别于2020年12月31日、2021年1月8日、1月13日向原告退还保证金共计100万元，另300万元保证金原告于2021年2月8日与案外人**约定由**代为退还，且原告已就300万元保证金的退还及利息将**另案起诉，另案已判决**向原告归还保证金300万元并按LPR四倍的标准支付自2020年6月5日起计至款项付清之日止的利息损失等；3．双方约定日千分之一的逾期退还违约金计算标准过高；综上，本院以被告应退还的100万元保证金为基数，按照LPR四倍的标准自2020年6月8日起计至被告实际退还100万元之日止，支持逾期退还违约金89236元。对于原告主张的超出部分，本院不予支持。 六、关于原告主张的人工费等经济损失，原告负有举证义务。本案中，原告仅提交项目部及班组人员工资的表格，未提交原告与表格中的人员存在聘用关系及已经实际支出人工费，该人工费的支出与案涉工程之间存在关联性等证据，原告未完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果。虽然原告向本院提交司法鉴定申请，但亦应提交实际支出的人工费用、聘用协议等基础资料作为鉴定的依据，因原告不能证明实际存在人工费损失的初步事实，故本院对其鉴定申请不予准许。对于原告主张的人工费等经济损失，证据不足，本院不予支持。 七、关于原告主张的可得利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故原告主张的可得利益损失应以案涉合同为依据。本案中，首先，双方在签订案涉合同后，合同约定的工程项目一直未开工，双方均未按照合同第7.3条的约定进行开工准备。结合合同第21.7条的约定，被告保证原告三个月内进场施工，否则须退还保证金并承担高额的违约金。也就是说，签订合同时原告对于被告能否确保其顺利进场施工已有预见。其次，原告对可得利益损失负有举证责任，在原告未举证证明因履行案涉合同可能获取哪些利润的情形下，应由其承担举证不能的不利后果。原告虽申请司法鉴定，但却未提交任何基础证据，且本案无鉴定必要，故本院对其司法鉴定申请不予准许。另，保全申请费5000元，应由被告承担144元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告中机南方合众投资管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江**建设有限公司设计费损失152000元； 二、被告中机南方合众投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江**建设有限公司逾期退还保证金的违约金89236元； 三、被告中机南方合众投资管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江**建设有限公司保全申请费144元； 四、驳回原告浙江**建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费70318元，由原告浙江**建设有限公司负担68289元，由被告中机南方合众投资管理有限公司负担2029元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二二年四月二十日 书记员***