**与昆山市时代景园工程有限公司、昆山市城区建设管理处等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终6293号

上诉人（原审原告）：**，男，1993年3月8日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：汤良春，安徽舒洲律师事务所律师

委托诉讼代理人：汤良贵，安徽舒洲律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：昆山市时代景园工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北昆山民营科技工业园。

法定代表人：陈梦琪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：米长虎，江苏登元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆德圣，江苏登元律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：昆山市城区建设管理处，住所地江苏省昆山市同丰西路**。

法定代表人：唐全华，该处主任。

委托诉讼代理人：刘培朝，上海典韵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周天明，男，1968年3月14日出生，汉族，住河南省息县。

上诉人**因与被上诉人昆山市时代景园工程有限公司（以下简称时代景园公司）、昆山市城区建设管理处（以下简称建设管理处）、周天明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆山市人民法院(2018)苏0583民初21376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求撤销(2018)苏0583民初21376号民事判决，在查明事实的基础上依法改判或者发回重审；2、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有查明全部案件事实。1、关于**事故发生前，周天明与时代景园公司(或案外人)的《承包协议》约定的内容是否已经完成；**发生事故时，是否是在对已经完工的施工内容进行重新变更、变更内容是否属于增加内容、变更的施工是否另行计算报酬。如果事发时的施工是《承包协议》内容范围内的，则雇主应当是周天明，如果事发时的施工不是《承包协议》内容范围内的，而是对已完成内容的重新更改，又另外按300元/天/人，计算临时更改报酬的，则雇主应当是时代景园公司或案外人。而一审法院对如此重要的案件事实没有充分查明。2、关于周天明《承包协议》的直接对方当事人没有查清，漏掉案件的关键当事人付家贵、刘宝奎、钱小凯，这些人可能会是本案的责任人，与本案有直接利害关系，应当追加为本案被告。二、一审法院程序存在问题。1、**是基于发生事故时，是对已经完工交付、正在等待验收的协议施工内容进行拆除后，再重新制作并安装，施工的内容是后来新增加内容、并另行计算临时劳务报酬。雇主或接受劳务的人应当是时代景园公司，或案外人付家贵、刘宝奎等。一审法院混淆了这两个施工阶段用工关系的不同情况，一审中没有向**释明法律后果，一概认定**否认与周天明的用工关系。如果法院穷尽一切手段也无法查明事发时，施工内容不能独立于《承包协议》之外，则仍然应当认定是《承包协议》约定的施工内容，那应当认定周天明是雇主。而一审法院没有充分向**释明该内容和法律后果，直接认定**全盘否定与周天明的用工关系，导致了判决生效后，**权益受损，无人承担损害后果，这与法律精神相悖。2、**2018年起诉至一审法院，经过长达一年多的时间，法院没有有效组织相关调查事宜，存在超审限的问题。三、通过一审中，根据时代景园公司的举证，可以看出时代景园公司作为工程的总承包施工单位，存在严重的施工安全隐患和违规等管理问题，是本案发生的原因。本案因施工现场的另外施工班组，推小推车触碰**等施工用的电线插头所引发，这也正是时代景园公司施工现场管理混乱所致，法院直接驳回**的请求，却无视总承包施工单位的过错，未对此作出应有评价，是放任了违法行为，未让其承担相应的法律后果。

时代景园公司答辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。

昆山市城区建设管理处答辩称，我方与**既没有合同关系，在这次人身损害事故中也不是加害方和过错方。故我方不应承担任何责任。一审判决在这方面是完全正确的。

周天明答辩称，同一审答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令周天明赔偿**600852.51元（医疗费14745.31元、营养费3个月*1500元=4500元、护理费2个月*3600元=7200元、误工费6个月*6378元上海平均工资=38268元、残疾赔偿金68034元*20年*0.3=408204元、被扶养人生活费17年*42304*0.3/2=107875.2元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3060元、交通费2000元）；2.时代景园公司、建设管理处对上述损失承担连带责任；3.本案的诉讼费由周天明、时代景园公司、建设管理处承担。庭审中，**明确：周天明叫**干活，**不主张与周天明存在雇佣关系，**主张与时代景园公司系雇佣关系，建设管理处作为发包方应当明知时代景园公司不具有相应资质仍将工程发包时代景园公司且建设管理处没有尽到相应的管理责任。

一审法院认定事实：2016年9月30日，建设管理处（发包方）与时代景园公司（承包方）签订《协议书》，约定“一、工程概况，1.工程名称为昆山市中心城区绿化景观增量提质工程2标。3.工程地点为富柏大厦东门桥小游园、琅环公园，4.工程内容为绿化种植、园路铺装、木栈道、小品、安装等，二、合同工期，1.开工日期为2016年9月30日，2.竣工日期为2016年12月28日，3.合同工期总日历天数90天。四、合同造价，中标价4189848元”。

2017年8月4日，时代景园公司（甲方）与周天明（乙方）签订《承包协议》，协议约定“甲方将琅环公园四条特色坐凳部位所有25厚橘色哑光面玻璃纤维增强塑料坐凳给予乙方承包，承包方式为包工包料（一切施工用具乙方自理），承包价格125000元，结算方式为以图纸结合现场实际面积测量结算，施工工期2017年8月20日前完成（包括安装、打磨、喷漆），乙方必须在甲方要求时间内完工，若因乙方自身原因无法按时完成，甲方按1000元/天对乙方进行罚款。乙方负责施工内容如下（以甲方提供的图纸或电子版图纸为准）；琅环公园改造施工图内所有特色坐凳（25厚橘色哑光面玻璃纤维增强塑料）的材料加工及安装固定、打磨喷漆。”。《承包协议》签订后，周天明召集其儿子**在内的工人施工。时代景园公司（由案外人刘宝奎支付）支付周天明款项情况为：2017年7月28日支付10000元，2017年8月11日支付10000元，2017年8月31日支付20000元，2017年9月12日支付20000元，2017年9月20日支付10000元，2018年2月14日支付30000元，合计100000元。

2017年9月18日，周天明、**等人将昆山市琅环公园四条凳子中的其中一条改成五段凳子，**在安装凳子过程中，磨光机的插头被他人跘掉，另一个工人把磨光机放在凳子上去插电，插电以后磨光机转动，从凳子上掉在地上，磨光片在高速旋转中摔碎，碎片飞出致使**眼睛受伤。**受伤后，分别在昆山市第一人民医院、上海市第六人民医院金山分院、上海市复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、苏州市人民医院、上海市复旦大学附属金山人民医院就医，共计花费14745.31元，其中住院1.5天（2017年9月18日下午至2017年9月20日上午）。

2018年7月13日，苏州市同济司法鉴定所针对**的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人**因外伤致右眼损伤遗留右眼盲目4级构成八级伤残；2.被鉴定人**的误工期为六个月，护理期为伤后一人护理二个月，营养期为三个月。此次鉴定**花费3060元。时代景园公司对鉴定意见书存在异议，向一审法院申请重新鉴定。

另查明，**陈述，2017年9月18日之前，周天明已经完成了四条凳子，但是其后由于时代景园公司的变更，要求将其中一条长凳改成五段，时代景园公司承诺每天支付**、周天明及另一工人各300元报酬直至完工，最后完工的实际凳子数量为八条，因此，**改装凳子与时代景园公司形成雇佣关系。

时代景园公司陈述，《承包协议》约定的系四条凳子，总长度为72米，后来变更为七条凳子，总长度为58米，系合同内容的变更并非增加，且时代景园公司与周天明按照长度结算，因此款项最终为100000元，时代景园公司已经支付完毕。

周天明陈述，时代景园公司结欠其剩余25000元及改装费用。

又查明，从2011年3月开始，**一直居住在上海市金山区。

以上事实由**提供的病历、出院小结、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、居住信息、时代景园公司提供的承包协议、转账记录、建设管理处提供的施工合同，周天明提供的承包协议、照片和当事人陈述予以证实。

一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，**主张其与时代景园公司存在雇佣关系。一审法院认为，根据时代景园公司与周天明签订的《承包协议》的内容，关于昆山市琅环公园的坐凳的安装、打磨、喷漆工程，时代景园公司与周天明之间形成承揽合同关系，周天明承揽后召集**施工，虽然《承包协议》中约定的凳子的数量为四条，实际完工的为改装后的八条，但是应认定为合同内容的变更，即工程量的变更，并不能导致时代景园公司与周天明之间的法律关系的变更，也不能导致时代景园公司与**之间的雇佣关系的形成。**主张在改装之前时代景园公司承诺每天支付其300元报酬直至完工，但是并未提供证据证明，一审法院无法采信，因此，**主张与时代景园公司之间存在雇佣关系，一审法院不予采纳，**要求时代景园公司依据雇主责任承担赔偿责任，一审法院不予支持。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。**并未举证证明时代景园公司作为定作人存在定作、指示或者选任过失。综上，**要求时代景园公司承担赔偿责任无事实和法律依据。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。时代景园公司与**之间不存在雇佣关系，**并非时代景园公司的雇员，因此，**要求发包人建设管理处承担赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。

**主张**与周天明并非雇佣关系，因此，**要求周天明承担赔偿责任无事实和法律依据。

综上，一审法院驳回**对周天明、时代景园公司、昆山市城区建设管理处的全部诉讼请求。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费3404元，由原告**负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，时代景园公司与周天明签订的《承包协议》约定，时代景园公司将琅环公园四条特色坐凳部位所有25厚橘色哑光面玻璃纤维增强塑料坐凳给予周天明承包，承包方式为包工包料（一切施工用具周天明自理），一审认定时代景园公司与周天明之间形成承揽合同关系，并无不当。《承包协议》签订后，周天明召集其儿子**在内的工人施工。《承包协议》约定的四条凳子，实际履行中凳子数量和长度发生变更。一审判决认为应认定为合同内容的变更，并不能导致时代景园公司与周天明之间的法律关系的变更，也不能导致时代景园公司与**之间的雇佣关系的形成，并无不当。**就此所提上诉理由不能成立。因此，**认为因工程数量、计价方式发生变化，其与时代景园公司形成雇佣关系的主张不能成立。**本案也未提交依据证明时代景园公司作为定作人对定作、指示或者选任有过失的，因此**请求时代景园公司承担赔偿责任，缺乏依据。据此，**要求发包人建设管理处承担赔偿责任，亦无法律依据。

**认为，一审法院没有充分向**释明，直接认定**全盘否定与周天明的用工关系，导致**权益受损。本院认为，**一审中明确不主张与周天明存在雇佣关系。一审判决根据**的诉请和自认，对其要求周天明承担赔偿责任的请求不予支持，并无不当。

如前所述，**要求本案原审被告依据雇主责任承担赔偿责任，该请求缺乏事实和法律依据。**主张本案遗漏当事人、事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3404元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨恩乾

审判员　　杨　兵

审判员　　徐　辉

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　姜　瑛

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。