某某与石台县第一建筑安装工程有限公司、东至县东流镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

安徽省东至县人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）皖1721民初330号

原告：**，男，汉族，1966年10月16日出生，住安徽省池州市东至县。

委托诉讼代理人：朱培会，安徽宏达律师事务所律师。

被告：石台县第一建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市石台县城关和平南路14号，统一社会信用代码：913417221542641561（1-3）。

法定代表人：王文忠，董事长。

委托诉讼代理人：汪明信，公司员工。

被告：东至县东流镇人民政府，住所地东至县东流镇。

法定代表人：唐传华，镇长。

委托诉讼代理人：汪仟春，党委副书记。

委托诉讼代理人：程峰，安徽安东律师事务所律师。

被告：安徽昌盛建设投资有限公司（曾用名东至县昌盛建筑有限公司），住所地安徽省池州市东至县尧渡镇建设路78号，统一社会信用代码:9134721154200646J（1-4）。

法定代表人：倪国正，总经理。

委托诉讼代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。

原告**与被告东至县东流镇人民政府（以下简称东流镇政府）、石台县第一建筑安装工程有限公司（以下简称石台一建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月22日立案受理后，依法适用简易程序，被告石台一建于2021年2月3日向本院申请追加被告安徽昌盛建设投资有限公司（以下简称昌盛公司）为共同被告，原告**表示同意，本院于2021年2月4日向被告昌盛公司送达参加诉讼通知书。本院于2021年2月22日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人朱培会、被告石台一建法定代表人王文忠及委托诉讼代理人汪明信、被告东流镇政府委托诉讼代理人汪仟春、程锋、被告昌盛公司委托诉讼代理人周新征均到庭参加诉讼。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判决二被告共同支付原告工程款3414398元，其中被告二仅在欠付工程价款范围内承担给付义务；2、诉讼费用、保全费用由二被告承担。事实和理由：在2011年7月份被告一中标取得东至县东流镇公共租赁住房工程。2011年7月25日，被告公司与东流镇政府签订一份建设工程施工合同，合同约定“一、承包范围包括土建、水电安装，二、资金自筹，三、开工时间为2011年7月25日至2012年4月12日，四、付款方式为工程竣工验收决算后付至总造价的95%，余款5%等保修期满后付清”。合同签订后，原告按约定交纳保证金90万元（根据东流镇的一个招标文件2011年7月6日第37条的规定，要提交中标价10%的违约保证金，奖金为180多万，第一笔原告缴纳了90万，另外的90万在第一笔工程款中扣除，关于保证金退还，在房屋竣工验收后一个月内退还，竣工的时间为2013年10月28日），被告公司将此项目中的3#、5#、6#、8#楼分包给原告施工。该工程于2019年3月19日工程审定价格为3#楼为2339221.36元，5#楼为2688360.49元，6#楼为2335917.61元，8#楼为2321471.48元，总共工程款为9684970.94元。截止到起诉日止，原告共收到6733090元（扣除应返还给原告保证金90万），再应付税费及管理费7.5%（43万、票已开具交给建设方东流镇），实际原告已领取工程款6270571元，相计算共欠付工程款3414398元。原告认为，原告已按约完成施工，但被告却没有按约定支付全部工程款，经多次协商未果，依据相关规定，特提出诉讼，望判如所请。

被告石台一建辩称：一、我司与原告无任何法律上的关系。东至县东流镇公共租赁住房是我司中标的，中标后我司将工程主体承包给东至县昌盛建筑有限责任公司施工，整个工程实施过程中，我司只与项目承包方东至县昌盛建筑有限责任公司发生业务关系，工程质量保证金是通过东至县昌盛建筑有限责任公司账户打给我司的，业主方划拨的工程款到我司后，我司在扣除合同约定的管理费用后，剩余款项全部拨付给东至县昌盛建筑有限责任公司。我司根本不认识原告，与原告无任何业务上往来，原告诉我司无任何事实和法律依据。二、关于原告是否是实际施工人的问题。原告仅凭一份盖有项目部盖章的材料，证明我司将工程中的3、5、6、8号楼承包给其施工，明显证据不足。首先这份协议真实性让人存疑，上面没有项目部负责人签字，不符合最高院关于证据规则的要求；其次这份协议落款时间早于我司与东至县昌盛建筑有限责任公司签订协议的时间，明显有悖常理；再次，我司与东至县昌盛建筑有限责任公司在协议中明确约定，项目部印章，用于工程资料、工程验收等相关事宜，不得用于其他事项。三、关于工程款欠付的问题。东至县东流镇公共租赁主房项目二审批定价19060672.16元，按审计定价业主方尚欠工程款2324957.16元，业主方拨付我司工程款16735715元在扣除税收和费用后，我司已经全部支付东至县昌盛建筑有限责任公司，不存在欠付工程款一说。综上，在东至县东流镇公共租赁住房项目上，我司并没有与原告签订任何施工协议，也从未与他有任何经济往来，更无欠其3414398元工程款一说。请法院依法驳回原告诉讼请求。

被告东流镇政府辩称：一、在本案中以石台一建和东流镇政府为共同被告不符合法律规定。案涉东至县东流镇公共租赁住房工程发包人系我单位，承包人系石台一建，工程施工范围系1#-8#共八幢楼整体建设施工，并非本案中3#、5#、6#、8#楼进行施工，原告与东流镇政府不发生建设工程施工承包合同关系，至于原告诉称对3#、5#、6#、8#楼进行施工，我方对此并不知情。故原告只是与石台一建产生合同关系，根据合同相对性原则，现将我方列入共同被告，不符合法律规定。二、我方不存在拖欠原告诉称的工程款。原告诉称的3#、5#、6#、8#楼工程款为9684970.94元，而实际上我方已经实际给付工程款17735715元，远远超过3#、5#、6#、8#楼工程款，至于石台一建给付多少工程款与我方无关，故我方不存在拖欠之事实。三、我方在实付工程款17735175元之外，另垫付及应扣除的款项应当在工程款总额中予以扣除，具体如下：1、案涉工程定审价为19060672.16元，施工单位报审价为29201247.71元，审减率超过10%，超过10%部分以上的部分审查服务费280000元，依据东至县人民政府文件，我方应予以代扣，并由施工单位承担；2、工程造价由人、料、机、管、利、规、税七部分组成，而实验室检验费属于工程造价中七部分中国的管理费，案涉工程欠原住建委实验室检验费用120000元，我方应当在工程总款中予以扣除，由施工单位承担；3、东至县东流镇公共租赁住房工程施工负责人欧学能向我方借支工程款30万元（不在已付的17735715元之内）用于缴纳税款，该款属于工程造价中的税费，故该款也应当予以扣除。四、2019年12月4日我方发函至石台一建，要求石台一建于2020年1月5日前办理1#-8#楼工程款结算事宜，而石台一建未进行对接办理结算事宜，故不存在我方恶意拖欠石台一建工程款的事实，更不存在欠付本案原告所谓工程款的事实，现本案产生的诉讼费用、保全费属于恶意扩大损失的行为，且与我方无关，我方不承担该部分费用。综上请求驳回原告对我方的诉求。

被告昌盛公司辩称：一、**不是本案适格原告主体。案涉工程是欧学能借用挂靠石台一建资质中标承建，由石台一建与东流政府签订《建设工程施工合同》，并由石台一建与昌盛公司签订《工程承包合同》，昌盛公司与欧学能签订《工程承包合同》，石台一建与昌盛公司各实际收取2%的管理费，欧学能才是案涉工程的实际施工人。**与昌盛公司、石台一建之间均无任何法律关系，其并不是实际施工人。**与欧学能之间就案涉工程施工可能是合伙关系，果真如此，**只能依法对欧学能提起合伙协议之诉，而无权以实际施工人身份作为原告提起本案诉讼。二、昌盛公司不是本案适格被告主体。**与昌盛公司、石台一建均无合同关系，追加昌盛公司作为本案共同被告不仅突破合同相对性原则，也与法律规定相悖。退一步说，即使**是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，充其量，只能追加昌盛公司为第三人。何况案涉工程实际上是欧学能借用挂靠石台一建资质承建，而并非转包、分包关系，该司法解释第四十三条并不适应本案。三、尤为关键的是，石台一建拨付给昌盛公司的所有工程款，昌盛公司已全部转拨给欧学能，并不欠付欧学能工程款。即使案涉工程是欧学能转包或分包给**的，从而认定**是案涉工程的实际施工人，根据前述司法解释第四十三条第二款之规定，昌盛公司对**也不应承担付款责任。根据该司法解释第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”之规定，**亦无权对昌盛公司提起代位权之诉。综上，昌盛公司认为，追加昌盛公司为本案共同被告并承担给付欠付工程款责任缺乏事实和法律依据，请依法驳回**对昌盛公司的诉讼请求。

本院经审查认为,当事人对自己提出的诉讼主张,有责任提供证据,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**主张其系涉案工程的实际施工人,应当提供证据予以证明。但根据**所提供的证据显示：首先，案涉工程量大，工程造价达千万，原告与石台一建却无正式的书面建设工程施工分包合同有违日常交易习惯；其次，原告**提交的“项目部决定书”系2011年8月1日出具，而石台一建与昌盛公司签订《工程承包合同》、昌盛公司与欧学能签订《工程承包合同》签订时间均在其后，工程分包在前，整体工程转包在后，且该“项目部决定书”既无石台一建签章也无分包人签字，有悖常理；最后，从工程款支付情况来说，石台一建及昌盛公司与原告**无任何资金上的往来，**也未提交相关证据证明双方有工程款结算，庭审中**也自认其工程款都是从欧学能处结算。原告提交的审核定案表、监理工程师通知单等亦不能排除其作为欧学能在案涉工程项目的管理人的可能性，庭审中原告**也确认其和欧学能当时同时负责两个工地，案涉工程由欧学能实际负责。据此,**与石台一建无建设工程施工合同关系，实际施工人应当是欧学能。**主张其系涉案工程的实际施工人,没有事实和法律依据,本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告**的起诉。

案件受理费34115元，于本裁定生效后退回。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。

审判员　黄 鹏 鹏

二〇二一年四月十四日

书记员　周叶含笑