某某和、某某、某某盛建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖17民终206号

上诉人（原审被告）:**和，男，1968年10月31日出生，汉族，住安徽省青阳县。

委托诉讼代理人：杨群，安徽典司律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王忠诚，青阳县杜村乡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:***，男，1967年2月25日出生，汉族，住安徽省青阳县。

委托诉讼代理人：徐胜，安徽铜池律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛伟，安徽铜池律师事务所律师。

原审被告：***盛建设投资有限公司，住所地安徽省东至县尧渡镇建设路78号，统一社会信用代码91341721154200646J。

法定代表人：倪国正，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。

原审被告：安徽蓉兴建筑工程有限公司，住所地安徽省青阳县经济开发区青山路8号，统一社会信用代码91341723746780111R。

法定代表人：周晓蓉，该公司执行董事。

上诉人**和因与被上诉人***、原审被告***盛建设投资有限公司（以下简称昌盛公司）、安徽蓉兴建筑工程有限公司（以下简称蓉兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2019）皖1723民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人**和及其委托诉讼代理人杨群、王忠诚，被上诉人***及其委托诉讼代理人徐胜、盛伟，原审被告昌盛公司委托诉讼代理人周新征到庭参加诉讼。蓉兴公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**和上诉请求：请求依法撤销青阳县法院（2019）皖1723民初1470号民事判决并依法改判，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审认定上诉人已付款项中有遗漏，在青阳县法院（2019）1723民初56号案件中，有证人金某的证词陈述，上诉人代被上诉人支付给金某20000元挖机款未作认定，上诉人已付工程款总额为98600元＋20000元＝118600元；2、Ｘ003沟渠已由双方一致认可按356米×110元／米＝39160元结算完毕。且被上诉人在一审诉状中也只主张了39160元，而一审却按51564.86元扩大诉求，请二审法院依法重新认定；3、30厚中粗砂磨耗层双方有争议，但被上诉人在56号案庭审时承认上诉人拉了4车石米（即中粗砂）,小工是他叫的，钱是被上诉人代上诉人付的，结账时上诉人已将小工钱给被上诉人了。4车石米按当时的市场价都是1200元／车，外加小工钱，至少应有7000元，但一审只认定1500元，显然不合理。况且一审证人刘某1、刘某2、刘某3只陈述工钱是被上诉人支付，但据被上诉人在56号案庭审中承认的小工钱在当年结账时上诉人已给被上诉人了，应认定此项目是上诉人施工的；4、Ｌ004砂石路工程计算方式问题：上诉人一直坚持双方口头约定了按米计算价格，施工前约定60元／米，施工结束因被上诉人要求增加，就按80元／米计算，总长为871.67米，总价为69733元，但庭审笔录未记录。涉案工程**和高鑫根签订的班组施工合同，权利义务承继问题没有查明，被上诉人起诉后撤诉再起诉，在青阳法院均有记录，庭审过程中，对施工单价的约定与**和高鑫根签订的班组施工合同具有内容上的承继性，一审按总审计价格扣减20%计算工程总价款无事实依据。一审法院判决昌盛公司、蓉兴建筑公司在欠付工程款范围内对被上诉人承担责任，但未查明欠付的工程数额。综上，恳请二审法院依法改判。

被上诉人辩称：本案和56号是不同的案件，一审认定事实清楚，程序合法。1、一审认定不存在款项遗漏的情形。上诉人提及的金某完全是被上诉人所请，款项也是被上诉人支付，不存在上诉人代付款项的情形。本案审理中，上诉人没有提出2万元挖掘机款的主张或抗辩，没有提交证据证明。金某证言被上诉人也当庭提出了异议，不能作为定案依据；2、一审不存在擅自扩大诉求的情形。被上诉人主张的款项有多项，包括沟款、土方回填、涵管使用款项、水田路基、砂石等。上诉人提及的39610元没有包含涵管使用等款项，本案认定的51564.86元是采取了总算总除的办法，其中包含了涵管的使用款，上诉人并没有对原告该款项提出异议，更没有将56号案相关材料作为证据使用。所以一审双方对计价标准和计价方法没有约定、也没有达成一致的情况下，根据审核报告确定相应工程款是正确的。一审已经征求了双方当事人的意见，沟渠的工程量上诉人也是认可的；3、上诉人混淆了7000元和1500元两种不同的情形，对于四车石米，完全由被上诉人请人托运的，且自己付款。对于1500元在一审中法院已经到现场进行了勘验，对于30厚中粗砂工程被上诉人提供的证据进行了证明，与证人证言相互印证，上诉人不能提供证据反驳。上诉人只是在被上诉人完工后对部分工程进行了修整，修整的费用上诉人不能提供证据证明。因此一审征求了双方当事人的意见，并结合实际情况，酌情认定上诉人的修整费用1500元正确；4、上诉人没有与被上诉人没有签订合同，约定60元每米，一审中上诉人没有主张按80元每米计算，更没有提供相应证据证明。一审在双方对计价标准和方法没有约定也不能达成一致意见，根据审核报告，认定工程款是正确的；5、对于上诉人提到的高鑫根，一审已经查明其为案外人，与本案没有关联性，不存在承继的问题，上诉人也不能提供证据予以证明；6、上诉人提到的昌盛公司和蓉兴公司，两公司依法应当在欠付工程款范围内承担责任，被上诉人认为对于两公司的情形，应当属于执行问题，不在本案的审理范围内。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：判令**和立即给付工程款111178元及利息损失23903元（以111178元为基数自2015年10月30日起按月利率0.5%计算至实际付清之日止），昌盛公司、蓉兴公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，并由三被告承担本案诉讼费用。

一审法院对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于双方有争议的事实和证据认定如下：一、***实际施工的工程有哪些？***诉称，其施工的工程为：对新丰村Ｘ003段小沟进行修沟；新丰村3.5ｍ宽砂石路Ｌ004段工程具体施工包括土方回填夯实、路基碾压、路肩填土夯实、150厚砂砾石路基、150厚泥结碎石路面、30厚中粗砂磨耗层以及水田路基砂石填筑、150厚泥结碎石路面、30厚中粗砂磨耗层以及水田路基砂砾石填筑等。**和辩称，关于承包的事实及施工完成属实，但有小部分工程由其本人补充施工。经与双方当事人现场实际勘验，依法确认***实际施工的工程为：对新丰村Ｘ003段小沟进行修沟；新丰村3.5ｍ宽砂石路Ｌ004段工程包括土方回填夯实、路基平整碾压、路肩填土夯实、150厚砂砾石路基、150厚泥结碎石路面、水田路基砂石填筑等。关于双方争议的30厚中粗砂磨耗层工程由谁施工的？***为此申请证人刘某1、刘某2、刘某3出庭作证，上述证人证言能够相互印证，**和、蓉兴公司对此虽持异议，但其未提供相关证据加以佐证，所辩依法不予采纳，由此依法确定该工程由***施工。根据证人证言可知，**和在***施工完成后，对上述部分工程进行了修整，但不清楚共用去多少费用，考虑诉讼成本，结合***的陈述，征求双方当事人意见，酌情认定**和的修整费用为1500元。二、***施工工程折算的工程款为多少元？**和向本院提交的证据一、二，***对此的质证意见为：对证据一的真实性请法庭依法核实，但与本案无关；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，系**和手写，不认可其真实性。昌盛公司对此的质证意见为：对证据一，该合同只能证明是**和和高鑫根之间签订的，足以证明***不是本案适格原告，且对我公司不具有任何约束力，对合同中**和与高鑫根约定的结算价款、承包范围无异议；对证据二不清楚，不发表质证意见。蓉兴公司对此的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但其加盖了昌盛公司项目部印章，并非蓉兴公司印刻，也非昌盛公司授权蓉兴公司印刻，对**和和高鑫根之间是否存在合同关系不予认可；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，系**和单方制作且无双方当事人签字，对此不予认可。一审对上述证据经审查认定为：对证据一，结合对高鑫根制作的谈话笔录，因系与案外人签订的合同，无***的签字，故与本案无关，不予认证；对证据二，系**和的个人记录本，未有***签字确认，故对其真实性不予认可。**和在庭审中不认可***关于工程款的计算方式，且双方事先就工程的计价标准或者计价方法也无书面或其他形式的约定，现也不能达成一致意见，故只能按《青阳县国家农业综合开发2014年高标准农田建设项目Ｉ标段工程结算审核报告》确定相应工程款，即：1、由于《青阳县国家农业综合开发2014年高标准农田建设项目Ｉ标段工程结算审核报告》中0.4＊0.4砖砌沟渠（Ｘ003、4）合计462.54米，审核造价为66996.66元，未单独列出沟渠Ｘ003的工程量，本院结合双方当事人的意见确认，沟渠Ｘ003的工程量为356米，故工程款为51564.86元（66996.66元÷462.54米×356米）；***述称沟渠Ｘ003增加了一段，因上述审核报告是对沟渠Ｘ003整个工程量造价的核算，不存在核算遗漏情况，故对其所述不予支持；2、新丰村3.5ｍ宽砂石路Ｌ004段土方回填夯实、路基碾压、路肩填土夯实、150厚砂砾石路基、150厚泥结碎石路面、30厚中粗砂磨耗层以及水田路基砂石填筑、150厚泥结碎石路面、30厚中粗砂磨耗层、水田路基砂砾石填筑工程款为197499元（2310.08元＋1215.85元＋2843.15元＋34328.63元＋54190.11元＋10730.18元＋91881元）；经与双方当事人确定，涵管都用于沟渠Ｘ003和新丰村3.5ｍ宽砂石路Ｌ004段工程施工中，涵管费用已经在工程中予以核算，故不能将其单独计算；庭审中**和要求上述工程款按不低于20%比例扣除税收及管理费，***提交书面《说明》一份，同意按20%比例扣除税收及管理费，系双方当事人真实意思表示，依法予以准许，故上述工程款扣除税收及管理费后应为198051.09元［（51564.86元＋197499元-1500元）＊（1-20%）］。三、**和已支付***工程款多少元？尚欠多少元？***诉状中陈述**和分数次支付其98600元（60000元＋15000元＋5000元＋18600元）。**和辩称其支付的工程款超过100000元，但其就此未能提供证据加以证实，对其所辩依法不予采纳，故依法确认**和支付***工程款98600元，尚欠工程款99451.09元。

一审法院认为：昌盛公司将案涉工程转包给蓉兴公司施工建设，后蓉兴公司将全部工程转包给没有相应资质的**和施工建设，**和又将新丰村的部分工程转包给***施工建设的行为，违反了法律禁止性规定，应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因案涉工程已竣工验收，案涉工程总价款已经进行审计,且青阳县农业综合开发局已将工程款予以结清，则***要求**和支付其工程款及利息的诉求有事实和法律依据，依法予以支持。***与**和未就欠付工程价款利息及付款时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定及***的诉讼请求，**和应从案涉工程结算审核报告出具之日即2015年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。2014年高标准农田建设项目I标段工程总工程款为2549400.61元，昌盛公司就此工程已支付蓉兴公司工程款2428518元，蓉兴公司就此已支付**和工程款2336483元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，昌盛公司、蓉兴公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。***诉称其垫付小工费1550元，因其所讲事实不清，且无相应证据加以印证，对此事实不予审查，其可待证据充分后另行主张权利。综上所述，***要求**和给付其工程款111178元及利息损失23903元（以111178元为基数自2015年10月30日起按月利率0.5%计算至实际付清之日止），昌盛公司、蓉兴公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，对其有事实和法律依据的部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：一、被告**和于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款99451.09元及利息（以欠付工程款为基数自2015年10月30日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、被告***盛建设投资有限公司、被告安徽蓉兴建筑工程有限公司对上述被告**和的给付义务在欠付被告**和工程价款范围内对原告***承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3002元，减半收取计1501元，由***负担158元，**和负担1343元。

二审期间，**和提交安徽省青阳县人民法院（2019）皖1723民初56号和1470号庭审笔录。证明金某2万的垫付款，被上诉人主张的39610元及被上诉人当庭承认的4车石米款和工人款项。***质证意见为：56号的庭审笔录不是新证据，且1470号案件没有将56号笔录作为证据使用；***未提交新证据。经审查，**和提交的（2019）皖1723民初56号庭审笔录不是有效判决，未形成定论，仅供参考，应以本案一、二审庭审笔录为依据。综合双方当事人举证、质证及庭审陈述意见，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审对案涉合同效力的认定正确，符合法律规定。上诉人**和称已付工程款为98600＋20000＝118600元，即应包含付给金某的2万元挖机款，双方陈述不一致，上诉人是否支付了该2万元无其他证据相印证，证据不足，不予采信。上诉人**和提出一审擅自扩大诉求,因双方无书面合同，一审按照工程结算审核报告，结合双方的意见确定沟渠工程量来认定工程款不违反法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。关于对30厚中粗砂工程的修整费用，在上诉人无确切证据证明该费用的情况下，一审经征求双方当事人的意见，结合实际情况，酌情认定上诉人的修整费用1500元并无不当，二审不再予以调整。双方对Ｌ004砂石路工程款的计算方式有争议，上诉人提出应遵从双方约定的最终结算约定按80元／米Ｘ871.67米＝69773元计算工程价款，因双方系口头约定，该上诉理由亦没有充分证据证实，***在一审提交书面《说明》一份，同意按20%比例扣除税收及管理费，系其真实意思表示，一审按审计价处理合理合法。高鑫根系案外人，各自的合同具有独立性，上诉人认为被上诉人在工程施工方面对前期他人合同有承继性，没有法律依据，不予采纳。

综上，上诉人**和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3002元，由上诉人**和负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡少斌

审判员　　康启林

审判员　　杨似友

二〇二〇年五月二十九日

法官助理陈雪姣

书记员刘铮