某某、石台县第一建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖17民终478号 上诉人（原审原告）：**，男，1966年10月16日出生，汉族，住安徽省东至县。 委托诉讼代理人：**会，安徽宏达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石台县第一建筑安装工程有限公司，住所地安徽省石台县城关和平南路14号，统一社会信用代码：913417221542641561（1-3）。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：东至县东流镇人民政府，住所地安徽省东至县东流镇。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：程锋，安徽安东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***盛建设投资有限公司，住所地安徽省东至县尧渡镇建设路78号，统一社会信用代码:9134721154200646J（1-4）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽安东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑结算，安徽安东律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人石台县第一建筑安装工程有限公司（以下简称石台一建）、***盛建设投资有限公司以下简称昌盛公司）、东至县东流镇人民政府（以下简称东流镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2021）皖1721民初330号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销东至县人民法院（2021）皖1721民初330号民事裁定，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人系实际施工人，被上诉人石台一建作为中标单位在2011年8月1日出具一份证明，该证明显示在其中标的东流镇2011年公共租赁住房1-8号楼中，公司决定由上诉人包工包料负责施工3、5、6、8号楼。该证明出具的时间在中标人与发包人(东流镇人民政府)签订建筑施工合同之后(施工合同签订时间为2011年7月25日)，并加盖了公司项目部公章，而该公章在一审查明时也确定系真实的，转包人也认可了上诉人系实际施工人身份；2、工程结算审核定案表中施工单位一方，有上诉人签名，而同时签名的还有欧学能和石台一建，签字的目的就是为了取得对实际施工人的认可，防止今后就审价发生争议，由此发包方实际也认可了上诉人的实际施工人的地位；3、作为违法分包人的欧学能也承认其中的3、5、6、8系由上诉人实际施工的事实，监理工程师向实际施工人所开具的工程质量通知单也能印证上诉人系实际施工人身份；4、一审法院在审理时没有追加违法转包人参加诉讼程序错误，作为实际施工人的上诉人，按照建设工程司法解释一的第26条之规定，该案还存在违法转包，一审法院在庭审过程中发现还存在违法转包人，则应当追加违法转包人欧学能作为被告参加诉讼以查清事实，一审却驳回起诉，系程序违法，理应纠正。 **向一审法院起诉请求：1、判决二被告（石台一建、东流镇政府）共同支付原告工程款3414398元，其中被告二（东流镇政府）仅在欠付工程价款范围内承担给付义务；2、诉讼费用、保全费用由二被告承担。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**主张其系涉案工程的实际施工人，应当提供证据予以证明。但根据**所提供的证据显示：首先，案涉工程量大，工程造价达千万，**与石台一建却无正式的书面建设工程施工分包合同有违日常交易习惯；其次，**提交的“项目部决定书”系2011年8月1日出具，而石台一建与昌盛公司签订《工程承包合同》、昌盛公司与欧学能签订《工程承包合同》签订时间均在其后，工程分包在前，整体工程转包在后，且该“项目部决定书”既无石台一建签章也无分包人签字，有悖常理；最后，从工程款支付情况来说，石台一建及昌盛公司与**无任何资金上的往来，也未提交相关证据证明双方有工程款结算，庭审中**也自认其工程款都是从欧学能处结算，提交的审核定案表、监理工程师通知单等亦不能排除其作为欧学能在案涉工程项目管理人的可能性，庭审中**也确认其和欧学能当时同时负责两个工地，案涉工程由欧学能实际负责。据此，**与石台一建无建设工程施工合同关系，实际施工人应当是欧学能。**主张其系涉案工程的实际施工人，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告**的起诉。案件受理费34115元，于本裁定生效后退回。 上诉人二审期间提供了欧学能证明一份，证明**包工包料施工3、5、6、8号楼；2018年2月12日昌盛公司收款收据一份，证明**系案涉工程实际施工人。三被上诉人不认可该证据的证明理由。经审查，欧学能证明在一审已经提供，昌盛公司的收款收据不能证明与案涉工程有关联，不能达到上诉人证明目的。 本院认为，石台一建与东流镇政府就东流镇公租房工程签订《建设工程施工合同》，后石台一建就该项目工程与昌盛公司签订合同，昌盛公司又与欧学能签订合同，将该公租房工程项目承包给欧学能施工。上诉人**认可欧学能与昌盛公司的合同签订主体，上诉人未签订书面合同。上诉人提起诉讼要求石台一建与东流镇政府承担支付工程款责任，石台一建申请追加了昌盛公司参加诉讼。上诉人提供了盖有项目部印章的说明、欧学能的证明等材料，以证明其系3、5、6、8号楼的实际施工人，工程审核定案表上施工单位一栏有欧学能、**签名，加盖石台一建印章，但并未得到三被上诉人认可其实际施工人身份，仅认可欧学能系实际施工人。然该证据亦无其他工程施工方面的证据材料相印证，不能充分证明上诉人**的主张，且上诉人**称其工程款均从欧学能处领取，与石台一建，东流镇政府未发生款项往来，二审亦未补充充分有效证据证明其是本案的实际施工人，故上诉人**的上诉理由不予采信。另认为法院应主动追加当事人的请求理由不予采纳，一审裁定驳回起诉符合法律规定，程序合法。 综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二一年六月九日 书记员　　陈　婳