北京京***装饰有限公司与***、京拓装饰（北京）股份有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)京02民终10467号

上诉人（原审互为原、被告）：北京京***装饰有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇滨河街27号11层1103室。

法定代表人：方家新，总经理。

委托诉讼代理人：**，北京市君商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京市君商律师事务所律师。

被上诉人（原审互为原、被告）***，男，1974年4月12日出生，住吉林省延吉市。

委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。

原审第三人：北京**国际装饰工程股份有限公司，注册地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号，实际经营地北京市丰台区航丰路1号时代财富天地1808室。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，男，1977年12月18日出生，北京**国际装饰工程股份有限公司项目经理，住北京市通州区潞通大街197号院北区2号楼2**1301室。

原审第三人：京拓装饰（北京）股份有限公司，注册地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1－5155室，实际办公地北京市朝阳区十里堡东里126号楼2层。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，女，1983年3月2日出生，京拓装饰（北京）股份有限公司职员，住该公司宿舍。

上诉人北京京***装饰有限公司（以下简称京***公司）因与被上诉人***，原审第三人北京**国际装饰工程股份有限公司（以下简称**公司）、原审第三人京拓装饰（北京）股份有限公司（以下简称京拓公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

京***公司上诉请求：改判与***不存在劳动关系，无需支付未签劳动合同二倍工资差额。京***公司主张***的一级建造师证注册在京拓公司且在京拓公司缴纳社会保险，故京拓公司与***已存在真实的劳动关系，***在隐瞒事实的情况下为**公司从事临时项目管理工作，京***公司的法定代表人受**公司的委托代向***支付劳务报酬，京***公司与***不存在劳动关系。

***辩称，同意一审判决，不同意京***公司的上诉请求。

**公司述称，***为其公司提供劳动，但因***的职业资格证注册于京拓公司，导致其公司无法与***签订劳动合同。

京拓公司述称，其公司仅为***代缴社会保险，并不存在实际用工关系，同意一审法院判决。

京***公司向一审法院起诉请求判决：1.与***自2016年4月15日至2016年9月15日期间不存在劳动关系；2.无需支付***2016年5月15日至2016年9月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额77482.76元；3.本案诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求判决1.确认双方自2016年4月15日至2016年9月26日期间存在劳动关系；2.京***公司支付2016年5月15日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额94500元；3.京***公司支付2016年4月15日至2016年9月26日期间周六日加班工资77241.4元、法定节假日加班工资2896.6元；4.京***公司支付2016年4月15日至2016年9月26日期间未休年休假工资8689.7元。

一审法院认定事实：2016年10月14日，***向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认其与京***公司自2016年4月15日至2016年9月26日期间存在劳动关系；2.京***公司支付2016年5月15日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额94500元；3.京***公司支付2016年4月15日至2016年9月26日期间周六日加班工资77241.4元、法定节假日加班工资2896.6元；4.京***公司支付2016年4月15日至2016年9月26日期间未休年假工资8689.7元。2016年11月29日，大兴区仲裁委做出京兴劳人仲字[2016]第5058号裁决书，裁决：一、***与京***公司自2016年4月15日至2016年9月15日期间存在劳动关系；二、京***公司支付***2016年5月15日至2016年9月3日期间未签劳动合同二倍工资差额77482.76元；三、驳回***其他申请请求。双方均不福仲裁裁裁决，于法定期限内分别提起诉讼。一审法院为查明案件事实，追加**公司、京拓公司作为第三人参加诉讼。

京***公司为证明***于2016年4月16日在扬州泰达项目从事临时管理工作，2016年9月3日离开该项目工地，***与京拓公司存在劳动关系，提交了以下证据：1.关于***在扬州泰达msd项目离职状况的证明，其上有**签字；2.加盖**公司印章飞关于***工作情况的说明。***对证据1不认可，称证人未出庭且无证据证明该证人可以代表**公司，证人陈述的内容与本案的事实不符；对证据2不认可。**公司对证据1和证据2认可。

京***公司为证明***系一级注册建造师，其与京拓公司存在劳动关系，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，提交了以下证据：1.一级建造师资格证；2.一级注册建造师信息查询；3.注册建造师管理规定。***对证据1和证据2的真实性认可，但对证明目的不认可，称其入职时，京***公司不为其缴纳社保，让其自己选择缴纳社保单位，所以***找其他公司代缴社保；对证据3的真实性认可，但对证明目的不认可，称其在京***公司并非以一级注册建造师的名义受聘并执业，不违反法律的强制性规定。**公司对证据1.证据2和证据3认可。

京***公司为证明***与其公司不存在劳动关系，**公司委托方家新个人为扬州泰达项目介绍临时项目管理人员，**公司委托方家新代其公司向***支付劳务报酬，提交了以下证据：1.委托书，其上有**签字；2.劳务报酬及领支款项汇款记录，其上载明：“账户名方家新，交易类型客户转账，交易备注***，交易记录：2016年5月10日转账11167元；2016年6月8日、2016年7月11日、2016年8月9日、2016年9月9日分别转账21000元，2016年10月11日转账30000元。”***对证据1不认可，称证人**未出庭且无证据证明该证人可以代表**公司，委托内容违反生活常识，涉及劳动者重大权益应当由用人单位作出；对证据2中方家新给***的转账金额认可，但对证明目的不认可。**公司对证据1和证据2认可。

京***公司为证明**公司为扬州泰达项目的分包单位，***代表**公司出席该项目会议，提交了以下证据：1、建设工程施工专业分包合同、授权委托书；2、会议纪要及会议签到表。***称对证据1的真实性无法确认，对证明目的不认可，京***公司并非合同的签约方，即使存在该合同，事实上也是京***公司借**公司的名义签订的合同，实际施工单位是京***公司；对证据2不认可，称是复印件。**公司对证据1和证据2认可。

***为证明其于2016年4月15日入职京***公司，京***公司聘用其为项目管理人员，并非一级建造师，京***公司在聘用时提出社保费用包含在固定月薪中，由其本人自愿选择缴纳单位，提交员工入职登记表，其上载明：“北京京***装饰有限公司员工入职登记表，姓名***，岗位项目管理，入职时间2016年4月15日，基本工资4000元，岗位津贴8000元，餐补1500元，通讯500元，奖励6000元，合计20000元；说明：①固定月薪2万元，计薪周期为当月1日至30日，发薪为次月10日；②社保费用含在固定月薪中，由员工本人自愿选择缴纳单位；③非京项目补助费由项目情况另定；④工作期限按年度或项目确定；⑤个人所得税按基本工资执行，员工登记签字***，主管领导签字方家新。”京***公司对该证据不认可，称无法核实该证据的真实性和来源的合法性。**公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其公司委托方家新帮忙找项目管理人员，方家新推荐了***。为查明案情，一审法院传方家新到庭，方家新认可员工入职登记表是其与***办理入职登记时签订的，该表中岗位、入职时间、基本工资、岗位津贴、餐补、通讯、奖励和说明项下的内容都是其写的，但***入职其公司之前就在京拓公司缴纳了社保，与京拓公司签订了劳动合同，所以其公司无法再与***签订劳动合同，***主张未签订劳动合同的双倍工资没有依据。

***为证明2016年9月3日其应方家新的要求离开扬州泰达项目部，回京等待安排工作，其在录音中与方家新详细沟通了该项目部的工程进度、工作重点和难点等情况，反映出京***公司实际参与了扬州泰达项目的建设施工并投入了大量的人力和物力，其作为京***公司的人在现场从事相关工作，2016年4月15日至2016年9月3日期间一直未休息，存在加班，提交了录音（2016年9月4日，***与方家新）。京***公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称方家新受**公司委托将***介绍到扬州泰达项目做临时项目管理人员，并代**公司为***支付工资，方家新关心***的工作，向***了解其在项目的工作情况也在常理之中。**公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称***是方家新介绍去的，所以其要向方家新汇报工作内容，***离职是**向方家新说其不适合在该项目工作，录音是***私自录制的。

***为证明京***公司因没有合适的项目和职位于2016年9月26日与其解除劳动关系，并支付了一个月的工资作为解除劳动关系经济补偿金，提交了录音（2016年9月26日，其与方家新）。京***公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可。**公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其公司同意方家新的提议，多支付***一个月工资。

另查，京拓公司为***缴纳了2016年3月1日至2016年12月的社会保险，2017年1月1日***的社保转往他区。经询问，***认可应社保局的要求，其与京拓公司签订过劳动合同，但该劳动合同并未实际履行。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人京拓公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，***虽与京拓公司签订劳动合同，京拓公司也给其缴纳社保，但***未向京拓公司提供过劳动，双方之间未形成实际用工，故劳动关系未建立。

根据员工入职登记表、录音以及方家新为***的转账情况，本院认定方家新与***就工作及工资进行沟通，有规律的按月向***支付工资，并支付一个月工资的离职补偿等行为系职务行为，足以证明***的工作受京***公司管理和安排，劳动报酬由京***公司支付。京***公司提交的证据不足以证明方家新向***支付工资系受**公司的委托。综上，法院认定***与京***公司存在劳动关系。***主张其于2016年4月15日入职京***公司，2016年9月26日京***公司与其解除劳动关系，并提交员工入职登记表、录音等证据予以佐证，京***公司对此虽不认可，但未提交证据反驳，故法院对***上述主张予以采信，对其要求确认双方自2016年4月15日至2016年9月26日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。

京***公司自用工之日起超过一个月不满一年未与***签订劳动合同，应当向***支付2016年5月15日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额。

***主张2016年4月15日至2016年9月26日期间其存在周六日及法定节假日加班，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，故本院不予采信，对其要求支付上述期间周六日及法定节假日加班工资的请求，法院不予支持。

***入职不足一年，且未举证证明入职前有连续工作满12个月以上的事实，故其要求支付2016年4月15日至2016年9月26日期间未休年休假工资的请求，于法无据，法院不予支持。

据此，一审法院于2017年7月判决：一、确认***与北京京***装饰有限公司自2016年4月15日至2016年9月26日期间存在劳动关系；二、北京京***装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付***2016年5月15日至2016年9月26日期间未签订劳动合同双倍工资差额83586.21元；三、驳回北京京***装饰有限公司的全部诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，京***公司补充提交其公司举报***骗取注册建造师职业证书的书面材料一份，主张以此证明***与京拓公司存在劳动关系。***对于上述材料的证明目的及证明效力均不认可。**公司认可京***公司的证明目的。京拓公司不认可京***公司的证明目的。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，劳动关系是以劳动者提供用人单位所需的劳动，受用人单位管理，并由用人单位支付相应劳动报酬为基本特征的法律关系。本案中，根据各方举证的情况可知，***虽然与第三人公司签订过劳动合同，在第三人公司处缴纳社会保险，但其并未实际在第三人公司处工作，因不存在实际用工关系，一审法院未认定***与第三人公司存在劳动关系，并无不当。***主张其系与京***公司存在劳动关系，提供了员工入职登记表、录音为证，上述证据结合京***公司法定代表人定期向***转账汇款的客观事实，已经达到民事证据规则中较大盖然性的标准，一审法院认定***与京***公司实际存在劳动关系，亦属合理。在确认双方存在劳动关系的情况下，京***公司应当就其实际用工但未依法签订劳动合同的情况支付未签劳动合同二倍工资差额。经核实，一审法院确认的相关金额正确合理，本院在此予以确认。综上，京***公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京京***装饰有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　洁

审判员　***

审判员　王　磊

二〇一七年十一月十三日

书记员　熊　杰

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