某某与深圳鹏湾实业有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝01民终7658号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年7月7日出生，汉族，住重庆市彭水县。

委托诉讼代理人：邹浪，重庆智渝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳鹏湾实业有限公司，住所地深圳市大鹏新区葵涌街道葵丰社区坪葵北路**鑫园广场116-119，统一社会信用代码91440300192479545A。

法定代表人：李科技，总经理。

委托诉讼代理人：潘红梅，重庆典柯律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人深圳鹏湾实业有限公司（以下简称鹏湾公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0115民初3982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人邹浪、被上诉人鹏湾公司的委托诉讼代理人潘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判鹏湾公司支付***停工留薪期待遇25057元，鉴定期间的生活津贴10218元，前述两项费用共计35275元；2.鹏湾公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将***受伤前的工资待遇参照适用重庆市上年度职工平均工资标准6814元/月，与事实不符，应依法予以纠正。鹏湾公司共支付***2019年8月15日至2019年8月31日期间15天的工资7000元，该笔工资是鹏湾公司在2019年9月和10月分两次通过***的银行卡支付的，即***上班期间的日平均工资为467元，月工资应为10150元。二、一审法院错误地将鹏湾公司支付给案外人的工资全部算作支付给***的工资，从而在计算停工留薪期待遇和生活津贴时作出相应的扣减，属于事实认定错误，应予以纠正。首先，2019年9月1日至2020年1月31日期间，鹏湾公司向***的银行账户分三次支付22000元工资，其中只有前两笔即2019年9月、10月的2000元和5000元属于***的工资，且该7000元是***2019年8月15日至2019年8月31日上班期间的工资。另外一笔15000元属于鹏湾公司为节省税费，利用***的银行卡走账后，给案外人发放的工资，最终分发给了实际劳动者，并非支付给***的。其次，***2019年8月31日发生工伤事故后重伤住院，一直没有再回工地上班，鹏湾公司还继续向其支付15000元工资显然不符合常理。最后，关于鹏湾公司提供的三页工资单上***签名的问题，***并未陈述过该签名是其本人所签，实际也不是***签的。2019年9月至2020年1月31日期间，鹏湾公司支付三笔共22000元工资时，***正处于重伤后住院期间或者出院后康复期，不可能签名，且对工资单上的签字情况也不清楚情况。***在仲裁时说到是其儿子代签的，后来证实也是错误地推断，因为***的丈夫谢刚用和儿子谢江鹏同时期也在该工地上班，平时都是其儿子和丈夫负责结算工资的事情，***没有经手工资的事情，于是就想当然地认为是家人代签。另外，在一审中经当庭辨认，***的儿子谢江鹏确认该签名并非其代签。

鹏湾公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鹏湾公司认为***的工资应为4000元/月，鉴于***受伤严重，鹏湾公司也未对此提起上诉。***的上诉请求没有依据，其受伤后就未上班，鹏湾公司支付的都是工伤待遇。

***向一审法院起诉请求：1.判令2020年3月1日起解除***与鹏湾公司之间的劳动关系：2.鹏湾公司向***支付工伤保险待遇共计人民币322006.40元（其中：停工留薪期工资60000元、护理费11880元、生活津贴13839元、一次性伤残就业补助金26913.60元、一次性工伤医疗补助金44856元、一次性伤残补助金110000元、医药费和康复费52507.30元、住院期间伙食补助费312元、劳动能力鉴定检查费1198.50元、交通费500元）。一审诉讼过程中，***将诉讼请求中门诊医药费的金额变更为52849.20元。

一审法院认定事实：***于2019年8月15日到鹏湾公司承建的重庆东部农产品交易中心12号楼工程工地上从事木工工作，劳动报酬为计件，双方未签订劳动合同。鹏湾公司按建设项目为该工程参加了工伤保险，***在其提供的按建设项目工伤保险人员增减花名册上。2019年8月31日，***在该工程的12号楼二层高支模架子上作业时受伤，后在重庆市长寿区中医院住院治疗39天并被诊断为：高坠伤：1.左侧髌骨粉碎性骨折；2.左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折；3.左侧鼻骨骨折；4.上嘴唇及上唇内侧粘膜裂伤；5.左膝左肘皮肤挫擦伤；6.右侧距骨外侧突粉碎性骨折；7.右侧胸部第4、5、6、7肋骨骨折；8.左侧跟骨外侧及贴好骨结节骨折。2019年10月9日，***出院，出院医嘱为：1.继续口服药物治疗；2.继续卧床休息两月，并于床上继续加强左肘、左膝及右侧踝关节屈伸功能锻炼；3.近两月内勿下地负重行走，否则可能导致左侧髌骨内固定松动、断裂及右侧距骨缺血性坏死等可能。

一审审理中，***、鹏湾公司均称鹏湾公司将其承建的重庆东部国际农产品交易中心工程的木工工程分包给案外人张某，***系案外人张某雇佣的木工，平时是案外人张某安排***的工作，工资由鹏湾公司发放。

一审法院另查明，2019年11月8日，上海明鹏建设集团有限公司代鹏湾公司以银行转账的方式支付给***2019年8月15日至31日工资2000元；2020年1月3日，该公司以同样的方式支付给***2019年10月1日至31日的工资5000元；2020年1月17日，该公司以同样的方式支付给***2019年11月1日至2020年1月31日期间的工资15000元。

2019年11月11日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认字〔2019〕793号《认定工伤决定书》，认定***所受之伤系工伤，由用工单位承担工伤保险责任。

2019年11月18日，***向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力初次鉴定。同年12月31日，该委作出长寿劳初鉴字〔2019〕545号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。

2020年4月3日，***向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除与鹏湾公司的劳动关系，并要求鹏湾公司支付护理费11880元、住院期间伙食补助费312元、停工留薪期工资40884元、生活津贴9430元、一次伤残补助金74954元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、交通费500元、门诊医药费52507.3元、鉴定检查费1198.5元。2020年5月27日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出渝长劳人仲案字〔2020〕第197号仲裁裁决书，裁决：1.鹏湾公司支付***护理费11880元、停工留薪期工资9545.42元、一次性伤残就业补助金24530.4元、交通费300元，共计46255.82元；2.驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，遂向一审法院起诉。

关于***的本人工资问题。***诉称其工资为10000元/月，但未提供相关证据予以证明。鹏湾公司主张***工资为4000元/月，并提供农民工工资支付表三页予以证明。***诉称该工资表包含其他工人的工资款，但***未能提供证据予以证明，一审法院不予采信。因该农民工工资支付表上***的名字系其儿子谢江鹏所代签，故一审法院对该证据予以采信，即鹏湾公司在2019年10月1日至2020年1月31日期间，共向***支付工资20000元，每月支付工资5000元。鹏湾公司辩称2019年9月工资支付表发放的2000元实际系发放***2019年8月15日至8月31日半月的工资，***表示其在2019年8月15日至8月31日期间的工资并不只有这2000元，即该2000元属于2019年8月15日至8月31日期间的工资，故对鹏湾公司辩称的该事实一审法院予以采信。因***的工资标准为按件计算，且***在鹏湾公司工作较短时间（不足一个月）即发生工伤事故，故鹏湾公司提供的农民工工资支付表不能证明***的工资情况，现***与鹏湾公司均未举证证明***的工资标准，***主张的工资标准较高。***在鹏湾公司工作时间较短，该公司不能举示其工资情况亦属正常，且根据人力资源和社会保障部等《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条的规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数，故一审法院参照重庆市上年度职工平均工资标准作为***的本人工资标准，即***的本人工资为6814元/月。

一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）款规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，因***与鹏湾公司双方均具有主体资格，故判定双方是否建立劳动关系的关键在于认定：鹏湾公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用***、***是否受鹏湾公司的劳动管理、从事鹏湾公司安排的有报酬的劳动，***提供的劳动是否是鹏湾公司的业务组成部分。

本案中，鹏湾公司将其承建的重庆东部国际农产品交易中心工程的木工工程分包给案外人张某。***系案外人张某雇佣的木工，工作时接受案外人张某的管理，工资由鹏湾公司发放。现***未提供充分证据证明鹏湾公司依法制定的各项劳动规章制度适用于***，亦未提供证据证明其系接受鹏湾公司的劳动管理，并从事其安排的有报酬的劳动事实，应承担举证不能的法律后果。***与鹏湾公司之间不具备建立劳动关系的实质要件。故，***请求解除与鹏湾公司之间的劳动关系无事实和法律依据，一审法院不予支持。

***与鹏湾公司不存在劳动关系，但***受伤后经重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，鹏湾公司作为用工单位应承担工伤保险责任。***的工伤保险待遇应由鹏湾公司按照《工伤保险条例》的相关规定支付。***因工受伤致残，应按法律规定享受工伤保险待遇。

一审法院对***应获得的工伤保险待遇分别评述如下：

一、对***请求的停工留薪期工资60000元。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。***于2019年8月31日发生工伤事故接受治疗，2019年11月18日，***向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇……。故***实际享受的停工留薪期为2019年9月1日至11月17日。鹏湾公司应支付***停工留薪期工资17074.16元（2个月×6814元/月+6814元/月÷21.75天×11天），鹏湾公司已支付***7528.74元（5000元+5000元÷21.75天×11天），鹏湾公司还应支付***停工留薪期工资9545.42元（17074.16元-7528.74元）。

二、对***请求的护理费11880元。***为治疗其工伤，在重庆市长寿区中医院住院治疗39天，出院时医生医嘱：继续卧床休息两个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，***请求按照120元/天计算护理费，该护理费标准符合本地当时的护理市场行情，且鹏湾公司对***请求的护理费无异议，故鹏湾公司应支付***住院期间护理费11880元（120元/天×99天）。

三、对***请求的生活津贴13839元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”***的鉴定期间为2019年11月18日至同年12月31日，故鹏湾公司应支付***鉴定期间生活津贴6962.81元（6814元/月×70%+6814元/月÷21.75天×10天×70%），鹏湾公司已支付***7298.85元（5000元+5000元÷21.75天×10天），故鹏湾公司不应再支付***生活津贴。

四、对***请求的一次性伤残就业补助金26913.6元。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月，七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，鹏湾公司承担***工伤主体责任即用工主体责任，***于2020年4月3日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除与鹏湾公司的劳动关系，鹏湾公司于当月收到仲裁申请书，故双方的用工关系应在2020年4月解除。故***的一次性伤残就业补助金的计发标准应为2019年度本市职工月平均工资7476元。***的伤残等级为捌级，其受伤之日距离法定退休年龄已满三年不足四年，故鹏湾公司应支付***的一次性伤残就业补助金为26913.6元（7476元/月×12个月×30%）。

五、对***请求的交通费500元。本案中，***主张交通费500元，但其未提交交通费发票等证据予以佐证，鹏湾公司认可300元，故一审法院对交通费酌情主张300元。

六、对***请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医药费和康复费、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定检查费。本案中，鹏湾公司为***参加了工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，***应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，故对***的以上诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，鹏湾公司还应支付***停工留薪期工资9545.42元，住院期间护理费11880元，一次性伤残就业补助金为26913.6元，交通费300元，以上合计48639.02元。

综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳鹏湾实业有限公司于本判决生效之日起7日内支付***停工留薪期工资9545.42元，住院期间护理费11880元，一次性伤残就业补助金为26913.6元，交通费300元，共计48639.02元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***举示了以下证据：

1.张某于2020年11月11日出具的《证明》一份，***称张某因在工地上工作而无法到庭，且张某与鹏湾公司在长寿工地的工程款还未结算完结，张某担心出庭作证对工程款结算有影响。***举示该《证明》拟证明***在2019年8月16日至8月31日期间的工作情况及工资核算情况。

2.《农民工工资支付表》（复印件）16页，该工资支付表第1页载明***“9.1-9.30”“应发工资”和“实发工资”均为2000元，第6页载明***“10.1-10.31”“应发工资”和“实发工资”均为5000元，第11页载明***“11.1-1.31”“应发工资”和“实发工资”均为15000元。***举示该工资支付表拟证明***在2019年8月工资收入为该工资支付表第1页和第6页载明的两笔收入共计7000元，且该工资支付表第11页载明的***工行卡收到的15000元不是鹏湾公司支付给***的工资，也不是相应的工伤保险待遇。

3.何某与张某的微信聊天记录，该微信聊天记录显示聊天双方存在多次微信转账行为，***举示该微信聊天记录拟证明何某系张某班组领班。

经质证，鹏湾公司认为张某作为证人应当出庭作证，且证据1不属于二审新证据，故该证据不应被采信；鹏湾公司在一审中已举示证据2，具体意见以鹏湾公司在一审中的相关陈述为准；证据3亦不属于二审新证据。

针对上述证据，本院认证如下：本案中，***所称的张某未出庭作证的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。基于此，本院对证据1不予采纳。经审查，鹏湾公司已在一审法院于2020年8月20日组织的庭审中举示过证据2中的第1页，***亦在该次庭审中对该页证据进行过质证，故证据2中的第1页不属于二审新证据，本院不作为二审证据进行认证。此外，从证据2所载明的内容上看，亦不能实现***的证明目的。证据3只能证明微信聊天双方存在多次转账的行为，从该微信聊天记录中无法判断何某的身份情况，故该证据亦不能实现***的证明目的。

本院二审期间，***申请证人何某出庭作证，拟证明***受伤前工资待遇为10150元／月以及鹏湾公司通过案外公司向***工行卡支付的2019年11月至2020年1月期间的工资15000元，既不是支付给***的工资，也不是支付给***的工伤保险待遇，而是鹏湾公司为了避税，通过***的银行卡发放的案外人的工资。证人何某出庭述称，何某从2019年8月开始在长寿区班，给张某做木工管理工作，当时张某班组有***、谢刚用、谢江鹏等7、8个工人，何某与***在工地上认识的。何某平时负责安排工作，提供技术问题，并核算张某班组的工资。***2019年8月31日发生工伤事故时，何某在现场，但对***8月份的具体工资数额不清楚。***上班半个月就受伤了，向其发放的不算工资，是生活费，发了2000元。***受伤后没有再回工地上班，也没有向其发放工资。***工商银行卡上2019年12月至2020年1月有一笔15000元的款项是其他工人的工资，是工程款，也不是工伤保险待遇。

针对何某的证人证言，鹏湾公司认为***未在举证期限内申请证人出庭作证，故何某出庭作证不符合相关规定。

本院认为，因***未举示充分的证据证明证人何某与张某及鹏湾公司之间的关系，本院对证人何某的证言不予采信。

本院二审查明：1.在重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会于2020年5月7日组织的仲裁庭审中，***针对鹏湾公司举示的3份《农民工工资支付表》称，该工资支付表上涉及***的签名系其儿子签的。在一审法院于2020年8月20日组织的庭审中，***否认前述工资支付表上涉及***的签名系其儿子代签。鹏湾公司为证明***之子在《农民工工资支付表》上代***签名的事实，举示了前述2020年5月7日的仲裁庭审笔录，***对该庭审笔录的真实性无异议。2.在一审法院于2020年8月20日组织的庭审中，鹏湾公司陈述，其通过银行转账的方式一共向***发了22000元，其中有2000元是***2019年8月15日至8月31日的工资，剩下的20000元就是***的停工留薪期待遇、生活津贴以及其他的工伤保险待遇。3.二审询问中，***陈述，其仅针对停工留薪期待遇和生活津贴相关判项提起上诉。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，***陈述鹏湾公司在一审中举示的《农民工工资支付表》上涉及***的签名并非其儿子代签，但该陈述与其在仲裁庭审阶段的陈述相互矛盾，且***并未举证证明前述签名并非其儿子代签的事实，故本院对***关于《农民工工资支付表》上涉及***的签名并非其儿子代签的陈述不予采信。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张鹏湾公司于2019年11月8日委托案外第三人以银行转账的方式向其支付的2019年8月15日至31日工资2000元以及2020年1月3日向其支付的2019年10月1日至31日的工资5000元，均系鹏湾公司支付给***2019年8月15日至2019年8月31日期间的工资，并据此认为其月工资标准为10150元，但***并未举示充分的证据予以证实。此外，鹏湾公司亦未举示充分的证据证明***的工资标准，且由于***在鹏湾公司所属的案涉工地上班时间较短，尚不足一个月即发生工伤事故，一审法院结合本案相关事实，并参考人力资源和社会保障部等《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条的规定，将重庆市上年度职工平均工资标准即6814元/月确定为***的本人工资标准，并无不当。此外，***主张鹏湾公司于2020年1月17日委托案外第三人以银行转账的方式向其支付的2019年11月1日至2020年1月31日期间的工资15000元，系鹏湾公司为节省税费，利用***银行卡走账，实为发给案外人的工资，既非支付给***的工资，也非支付给***的工伤保险待遇。但***既未举示充分的证据证明其所称的前述事实，亦未举证证明其收到前述15000元后将款项全部支付给案外第三人的事实。故本院对***关于前述15000元的相关陈述不予采信。基于此，一审法院根据已查明的事实和当事人的相关陈述，将鹏湾公司于2020年1月3日和2020年1月17日分别支付给***的5000元和15000元认定为鹏湾公司支付给***的相关工伤保险待遇，并与***应得的停工留薪待遇和生活津贴予以折抵，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　怡

审 判 员　　邓　山

审 判 员　　朱华惠

二〇二〇年十一月二十日

法官助理　　傅典模

书 记 员　　李白露