某某与深圳鹏湾实业有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

重庆市长寿区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0115民初3982号

原告：***，女，1973年07月07日出生，汉族，户籍地重庆市。

委托诉讼代理人（特别授权）：邹浪，重庆智渝律师事务所律师。

被告：深圳鹏湾实业有限公司，住所地深圳市大鹏新区葵涌街道坪葵丰社区葵北路**鑫园广场116-119，统一社会信用代码91440300192479545A。

法定代表人：李科技，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：潘红梅，重庆典柯律师事务所律师。

原告***与被告深圳鹏湾实业有限公司（以下简称为深圳鹏湾公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人邹浪、被告深圳鹏湾公司的委托诉讼代理人潘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令2020年3月1日起解除原告***与被告深圳鹏湾公司之间的劳动关系；2、被告向原告支付工伤保险待遇共计人民币322006.4元(其中：停工留薪期工资60000元、护理费11880元、生活津贴13839元、一次性伤残就业补助金26913.6元、一次性工伤医疗补助金44856元、一次性伤残补助金110000元、医药费和康复费52507.3元、住院期间伙食补助费312元、劳动能力鉴定检查费1198.5元、交通费500元)。诉讼过程中，原告***将诉讼请求中门诊医药费的金额变更为52849.2元。事实和理由：2019年8月16日起原告***在被告深圳鹏湾公司处上班，从事建筑工地织木的工作。2019年8月31日上午10:00左右，原告***在被告承建的重庆东部国际农产品交易中心12号楼工程从事木工工作时受伤。2019年11月11日，原告***所受之伤被重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年11月20日，原告***申请劳动能力鉴定。2019年12月31日，原告***被鉴定为工伤捌级。原告***多次找被告协商处理工伤赔偿事宜未果。2020年4月3日，原告***向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年7月1日收到渝长劳人仲案字（2020）第197号仲裁裁决书，因不服该仲裁裁决结果，遂起诉至法院。

被告深圳鹏湾公司辩称，原告***发生工伤是事实，被告为原告参加了工伤保险，原被告之间不存在劳动关系，原告的第一项请求应该予以驳回；被告为原告参加了工伤保险，一次性伤残补助金、医疗费费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定检查费应由工伤保险基金支付；原告的生活津贴和停工留薪期间的待遇，被告已经支付，不应该再支付；护理费没有异议；一次性伤残就业补助金应该是24530.4元；交通费酌情主张300元。

本院经审理认定事实如下：

原告***于2019年8月15日到被告深圳鹏湾公司承建的重庆东部农产品交易中心12号楼工程工地上从事木工工作，劳动报酬为计件，双方未签订劳动合同。被告深圳鹏湾公司按建设项目为该工程参加了工伤保险，原告***在其提供的按建设项目工伤保险人员增减花名册上。2019年8月31日，原告***在该工程的12号楼二层高支模架子上作业时受伤，后在重庆市长寿区中医院住院治疗39天并被诊断为：高坠伤：1．左侧髌骨粉碎性骨折；2．左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折；3．左侧鼻骨骨折；4．上嘴唇及上唇内侧粘膜裂伤；5．左膝左肘皮肤挫擦伤；6．右侧距骨外侧突粉碎性骨折；7．右侧胸部第4、5、6、7肋骨骨折；8．左侧跟骨外侧及贴好骨结节骨折。2019年10月9日，原告***出院，出院医嘱为：1．继续口服药物治疗；2．继续卧床休息两月，并于床上继续加强左肘、左膝及右侧踝关节屈伸功能锻炼；3．近两月内勿下地负重行走，否则可能导致左侧髌骨内固定松动、断裂及右侧距骨缺血性坏死等可能。

审理中，原告***、被告深圳鹏湾公司均称被告深圳鹏湾公司将其承建的重庆东部国际农产品交易中心工程的木工工程分包给案外人张兴明，原告***系案外人张兴明雇佣的木工，平时是案外人张兴明安排原告***的工作，工资由被告深圳鹏湾公司发放。

另查明，2019年11月8日，上海明鹏建设集团有限公司代被告深圳鹏湾公司以银行转账的方式支付给原告2019年8月15日至31日工资2000元；2020年1月3日，该公司以同样的方式支付给原告2019年10月1日至31日的工资5000元；2020年1月17日，该公司以同样的方式支付给原告2019年11月1日至2020年1月31日期间的工资15000元。

2019年11月11日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社伤险认字[2019]793号《认定工伤决定书》，认定原告***所受之伤系工伤,由用工单位承担工伤保险责任。

2019年11月18日，原告***向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力初次鉴定。同年12月31日，该委作出长寿劳初鉴字[2019]545号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。

2020年4月3日，原告***向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除与被告深圳鹏湾公司的劳动关系，并要求被告深圳鹏湾公司支付护理费11880元、住院期间伙食补助费312元、停工留薪期工资40884元、生活津贴9430元、一次伤残补助金74954元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、交通费500元、门诊医药费52507.3元、鉴定检查费1198.5元。2020年5月27日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出渝长劳人仲案字[2020]第197号仲裁裁决书，裁决：1、被告深圳鹏湾公司支付原告***护理费11880元、停工留薪期工资9545.42元、一次性伤残就业补助金24530.4元、交通费300元，共计46255.82元；2、驳回原告***的其他仲裁请求。原告***不服该裁决，遂向本院起诉。

对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

关于原告***的本人工资问题。原告***诉称其工资为10000元/月，但未提供相关证据予以证明。被告深圳鹏湾公司主张原告工资为4000元/月，并提供农民工工资支付表三页予以证明。原告***诉称该工资表包含其他工人的工资款，但原告未能提供证据予以证明，本院不予采信。因该农民工工资支付表上原告***的名字系其儿子谢江鹏所代签，故对该证据本院予以采信，即被告深圳鹏湾公司在2019年10月1日至2020年1月31日期间，共向原告***支付工资20000元，每月支付工资5000元。被告深圳鹏湾公司辩称2019年9月工资支付表发放的2000元实际系发放原告2019年8月15日至8月31日半月的工资，原告表示其在2019年8月15日至8月31日期间的工资并不只有这2000元，即该2000元属于2019年8月15日至8月31日期间的工资，故对被告深圳鹏湾公司辩称的该事实本院予以采信。因原告的工资标准为按件计算，且原告在被告深圳鹏湾公司工作较短时间（不足一个月）即发生工伤事故，故被告提供的农民工工资支付表不能证明原告的工资情况，现原、被告均未举证证明原告***的工资标准，原告***主张的工资标准较高。原告***在被告深圳鹏湾公司工作时间较短，该公司不能举示其工资情况亦属正常，且根据中华人民共和国人力资源和社会保障部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条的规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数，故本院参照重庆市上年度职工平均工资标准作为原告***的本人工资标准，即原告***的本人工资为6814元/月。

本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）款规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，因本案原、被告双方均具有主体资格，故判定双方是否建立劳动关系的关键在于认定：被告深圳鹏湾公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用原告***、原告***是否受被告深圳鹏湾公司的劳动管理、从事被告深圳鹏湾公司安排的有报酬的劳动，原告***提供的劳动是否是被告深圳鹏湾公司的业务组成部分。

本案中，被告深圳鹏湾公司将其承建的重庆东部国际农产品交易中心工程的木工工程分包给案外人张兴明。原告***系案外人张兴明雇佣的木工，工作时接受案外人张兴明的管理，工资由被告深圳鹏湾公司发放。现原告***未提供充分证据证明被告深圳鹏湾公司依法制定的各项劳动规章制度适用于原告***，亦未提供证据证明其系接受被告深圳鹏湾公司的劳动管理，并从事其安排的有报酬的劳动事实，应承担举证不能的法律后果。原告***与被告深圳鹏湾公司之间不具备建立劳动关系的实质要件。故，原告***请求解除与被告深圳鹏湾公司之间的劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。

原告***与被告深圳鹏湾公司不存在劳动关系，但原告***受伤后经重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，被告深圳鹏湾公司作为用工单位应承担工伤保险责任。原告***的工伤保险待遇应由被告深圳鹏湾公司按照《工伤保险条例》的相关规定支付。原告***因工受伤致残，应按法律规定享受工伤保险待遇。

现将原告***应获得的工伤保险待遇分别评述如下：

对原告***请求的停工留薪期工资60000元。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。原告***于2019年8月31日发生工伤事故接受治疗，2019年11月18日，原告***向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇.........。故原告实际享受的停工留薪期为2019年9月1日至11月17日。被告深圳鹏湾公司应支付原告***停工留薪期工资17074.16元（2个月×6814元/月+6814元/月÷21.75天×11天），被告深圳鹏湾公司已支付原告***7528.74元（5000元+5000元÷21.75天×11天），被告深圳鹏湾公司还应支付原告***停工留薪期工资9545.42元（17074.16元-7528.74元）。

对原告***请求的护理费11880元。原告***为治疗其工伤，在重庆市长寿区中医院住院治疗39天，出院时医生医嘱：继续卧床休息两个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告***请求按照120元/天计算护理费，该护理费标准符合本地当时的护理市场行情，且被告深圳鹏湾公司对原告***请求的护理费无异议，故被告深圳鹏湾公司应支付原告***住院期间护理费11880元（120元/天×99天）。

对原告***请求的生活津贴13839元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”原告***的鉴定期间为2019年11月18日至同年12月31日，故被告深圳鹏湾公司应支付原告***鉴定期间生活津贴6962.81元（6814元/月×70%+6814元/月÷21.75天×10天×70%），被告深圳鹏湾公司已支付原告***7298.85元（5000元+5000元÷21.75天×10天），故被告深圳鹏湾公司不应再支付原告***生活津贴。

对原告***请求的一次性伤残就业补助金26913.6元。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月，七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，被告深圳鹏湾公司承担原告***工伤主体责任即用工主体责任，原告***于2020年4月3日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求解除与被告深圳鹏湾公司的劳动关系，被告深圳鹏湾公司于当月收到仲裁申请书，故双方的用工关系应在2020年4月解除。故原告***的一次性伤残就业补助金的计发标准应为2019年度本市职工月平均工资7476元。原告***的伤残等级为捌级，其受伤之日距离法定退休年龄已满三年不足四年，故被告深圳鹏湾公司应支付原告***的一次性伤残就业补助金为26913.6元（7476元/月×12个月×30%）。

对原告***请求的交通费500元。本案中，原告***主张交通费500元，但其未提交交通费发票等证据予以佐证，被告认可300元，故对交通费本院酌情主张300元。

对原告***请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医药费和康复费、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定检查费。本案中，被告深圳鹏湾公司为原告***参加了工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，原告***应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，故对原告***的以上诉讼请求，本院不予支持。

综上，被告深圳鹏湾公司还应支付原告***停工留薪期工资9545.42元，住院期间护理费11880元，一次性伤残就业补助金为26913.6元，交通费300元，以上合计48639.02元。

综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:

一、被告深圳鹏湾实业有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告***停工留薪期工资9545.42元，住院期间护理费11880元，一次性伤残就业补助金为26913.6元，交通费300元，共计48639.02元；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审 判 员　朱陈波

二〇二〇年八月三十一日

法官助理　杨伟栋

书 记 员　但　洁