**建设有限公司、云南**混凝土制造有限公司等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终16号 上诉人（原审被告）：**建设有限公司,住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区关上街道办事处***国际机场（原百事特商务候机楼）二楼8206、8212、8213号,统一社会信用代码：91530000399226991D。 法定代表人：**竣,该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，云南八谦律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审原告）：云南**混凝土制造有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州武定县狮山镇九厂村委会**厂村大寨子，统一社会信用代码：91532329MA6KRRDXXU。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南千业建筑有限公司，住所地：云南省临沧市耿马县爱华路延长线（第二农贸市场内），统一社会信用代码：9153092621962263XJ。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：云南千业建筑有限公司元谋分公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州元谋县江边乡农科站（启宪安置点），统一社会信用代码：91532328MA6P1E3R44。 负责人：***。 委托诉讼代理人：**，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：**建设有限公司武定分公司，住所地：武定县狮山镇罗婺彝寨1号地C区22栋商铺，统一社会信用代码：91532329MA6PXUKP42。 负责人：税**。 上诉人**建设有限公司（以下简称**公司）与被上诉人云南**混凝土制造有限公司（以下简称**公司）、云南千业建筑有限公司（以下简称千业公司）、云南千业建筑有限公司元谋分公司（以下简称千业元谋分公司）、原审被告**建设有限公司武定分公司（以下简称***定分公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2021）云2329民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人千业元谋分公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人千业公司、原审被告***定分公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判**公司向**公司支付货款本金838060元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实不清，证据不足。1、一审法院认定的未付款金额2753134元与事实不符。在一审时被上诉人**公司提交的结算单中上诉人签字**的仅是对方量核对无误，上诉人也当庭提出对方量以外的其他费用不予认可，在被上诉人**公司没有充分证据证明其他费用上诉人认可或是有相关合同约定的情况下，判决由上诉人承担该费用显然是未查清事实。此外被上诉人**公司向法庭出示的多份结算单均未有签字或**，且收料单位并非上诉人，而是被上诉人千业元谋分公司和江苏省建筑工程集团有限公司，应由收料单位千业元谋分公司和江苏省建筑工程集团有限公司自行承担。上诉人与被上诉人**公司在合同履行过程中形成的付款承诺的金额与事实不符，也并非最终的结算金额，一审法院以工程过程中形成的部分文件为准计算欠付货款是错误的。2、被上诉人**公司未提供任何证据证实***定分公司负责人与**公司口头约定了补充协议，其所提交的书面补充协议也未有任何一方签章，该补充协议对双方不具有约束力，不应作为本案的定案依据。3、被上诉人**公司所供应的混凝土存在质量问题，一直在整改中，正是由于被上诉人在先的违约行为，上诉人才未向被上诉人**公司支付后续货款，因此根据合同约定律师费不应由上诉人承担。二、被上诉人**公司提交的多份结算单的收料单位并不是上诉人，而是千业元谋分公司，千业公司与被上诉人之间发生的货物往来与上诉人无关，不应由上诉人承担相应货款。 **公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，首先，付款承诺以及补充协议里已经明确了上诉人欠付的货款金额。其次，被上诉人供应的混凝土没有任何质量问题。 千业元谋分公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，被上诉人千业元谋分公司并非本案买卖合同关系的适格主体，也并非上诉人与被上诉人**公司双方之间签订购销合同的相对人，其在供应过程当中，对于供货单上的签字仅为上诉人**公司所指定的一个收货方的角色，并没有参与合同的执行事项。综上，千业元谋分公司在本案当中不承担任何支付责任。 被上诉人千业公司、原审被告***定分公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 **公司向一审法院起诉请求：1、判令解除***定分公司与**公司于2020年12月7日签订的《云南**混凝土购销合同》；2、判令**公司、***定分公司共同向**公司支付混凝土货款本金2753134元，千业公司、千业元谋分公司共同向**公司支付上述货款本金中的914480.50元；3、判令**公司、***定分公司共同向**公司支付自2021年8月16日起至货款本金付清之日止的违约金，现暂计算至2021年9月9日的违约金为27878.31元（2753134元×15.4%÷365×24天），后续每天违约金为1161.60元/天；4、判令**公司、***定分公司共同向**公司支付律师费100000元；5、判令**公司、***定分公司、千业公司、千业元谋分公司承担本案的全部诉讼费、保全费、担保费。 一审法院认定事实：2020年12月7日**公司（供方、 乙方）与***定分公司（需方、甲方）签订《云南**混凝土购销合同》，约定由乙方向甲方供应混凝土约40000立方米，合计金额约12000000元，运距10公里；并约定了商品混凝土的价格及结算方式。自合同签订之日起，乙方垫资四个月或10000立方米混凝土（以先到的日期或方量为准，作为混凝土结算依据），甲方按不低于80%的总货款支付，余额按滚动支付，如果甲方到期支付不了混凝土款，到时因各种原因导致走法律程序，混凝土公司将以法律程序所支持的最高利率收取所欠混凝土总货款的利息。由于一方违约，造成本合同无法履行或者不能完全履约时，由过失方承担违约责任，需承担合同结算价款的30%的违约金，及因维权产生的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保全担保费等，如属双方过失，根据实际情况,由双方分别承担各自的违约责任。合同签订后**公司按照合同进行了供货。2021年6月28日***定分公司（甲方）向**公司（乙方）出具付款承诺，确认截止2021年5月28日乙方向甲方供应混凝土的货款共计3704621.50元，甲方向乙方支付的货款1700000元，截至2021年5月28日甲方尚欠乙方混凝土货款为2004621.50元。后***定分公司负责人与**公司口头约定了补充协议，约定截至2021年8月13日乙方向甲方供应混凝土产生的货款共计5103134元，甲方已向乙方支付的货款为2300000元，截至2021年8月13日甲方尚欠乙方混凝土货款为2803134元，***定分公司委托劳务方于2021年8月15日向**公司支付货款50000元，故尚欠货款为2753134元（2803134-50000）。另查明，云南**装饰工程有限公司于2021年3月10日更名为**建设有限公司，云南**装饰工程有限公司武定分公司于2021年4月19日更名为**建设有限公司武定分公司。**公司于2021年9月8日支付律师费100000元。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。在履行期限届满前，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。**公司与***定分公司签订的《商品混凝土购销合同》系**公司与***定分公司的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，**公司与***定分公司均应当按合同约定履行。本案中，**公司提交出示的购销合同、混凝土结算单、付款承诺、微信聊天记录、补充协议等能证明***定分公司尚欠**公司混凝土货款2753134元的事实，**公司与***定分公司之间形成了合法的买卖关系，故作为买受人的***定分公司依法负有向作为出卖人的**公司支付混凝土货款的法定义务。但***定分公司迟延履行主要债务，催告后仍未履行，据此**公司要求解除《云南**混凝土购销合同》，判令***定分公司支付混凝土货款2753134元的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。***定分公司未按合同约定支付货款已构成违约，应承担违约责任。**公司要求***定分公司承担违约金27878.31元的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，***定分公司因不具有法人资格，其民事责任由**公司承担，故**公司应支付**公司混凝土货款2753134元及违约金27878.31元。根据本案证据可以确认千业公司、千业元谋分公司在本案中不应承担责任。故**公司要求千业公司、千业元谋分公司支付货款914480.50元的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。**公司、***定分公司关于混凝土存在质量问题的辩解无证据，一审法院不予采纳。千业元谋分公司在本案中不应承担付款责任的辩解成立，一审法院予以采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第六百二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：一、解除云南**混凝土制造有限公司与**建设有限公司武定分公司于2020年12月7日签订的《云南**混凝土购销合同》，由**建设有限公司于判决生效之日起三十日内支付云南**混凝土制造有限公司混凝土货款2753134元及违约金27878.31元；二、由**建设有限公司于判决生效之日起三十日内支付云南**混凝土制造有限公司律师费100000元；三、**建设有限公司武定分公司、云南千业建筑有限公司、云南千业建筑有限公司元谋分公司在本案中不承担责任；四、驳回云南**混凝土制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29848元，诉讼保全费5000元，由**建设有限公司负担。 二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见， 上诉人**公司对一审认定的以下事实有异议：1、对“后***定分公司负责人与**公司口头约定了补充协议，约定截至2021年8月13日乙方向甲方供应混凝土产生的货款共计5103134元，甲方已向乙方支付的货款为2300000元，截至2021年8月13日甲方尚欠乙方混凝土货款为2803134元，***定分公司委托劳务方于2021年8月15日向**公司支付货款50000元，故尚欠货款为2753134元（2803134-50000）”有异议，认为事实认定错误，因为它全部都是源于**公司一个并没有签字**的补充协议，而且补充协议对各方不具有约束力，不能作为事实认定的依据。2、对“2021年6月28日***定分公司（甲方）向**公司（乙方）出具付款承诺，确认截止2021年5月28日乙方向甲方供应混凝土的货款共计3704621.50元，甲方向乙方支付的货款1700000元，截至2021年5月28日甲方尚欠乙方混凝土货款为2004621.50元。”有异议，认为这一部分应该是要根据**公司起诉所依据的供货的证据来认定，而付款承诺的形成时间是2021年的6月28日，双方还在供货的过程中的对账，这个对账本身跟对方的供货单据是有很大的差异的，不应该仅只是以一个过程中的付款承诺作为认定案件事实的核心证据。同时认为一审遗漏认定：***定分公司的成立时间是2020年11月13日；货物签收人税**是2021年的4月19日才是武定分公司的负责人。 被上诉人**公司、千业元谋分公司对一审认定事实无异议。 本院对各方均无异议的一审认定的事实予以确认。 二审中，上诉人**公司提交企业信用信息公示报告，欲证明***定分公司的成立日期是2020年11月13日，在公司成立之前是没有任何独立法人主体的，也不可能对外进行任何经营活动，在2020年11月13日之前的所有**公司混凝土的供料单不应由**公司或**公司武定分公司承担任何的责任；税**是在2021年4月19日作为***定分公司的负责人，对其4月19日之后的签料单**公司没有异议。 经质证，被上诉人**公司认为：上诉人**公司提交的公示报告不属于新证据，对真实性没有异议，但是对证明目的不予认可，税**是2021年4月19日成为***定分公司的负责人，**公司在一审提交的付款承诺，作出的日期是2021年6月28日，当时税**就已经是***定分公司的负责人了，因此该付款承诺是有效的，并且该份承诺确定的供货货款已经包含了千业公司代收的货款。 被上诉人千业元谋分公司对上诉人**公司提交的公示报告的三性予以认可，但不认可证明目的，因为在上诉人**公司与被上诉人**公司签订的付款承诺的时间是2021年6月28日，千业公司作为被指定收货人收到货物的时间是2020年期间，在签署付款承诺时，千业公司已经收到对应的货物，已经经过了上诉人与**公司之间的核对并且是认可的，同时也认可了费用中包含了千业公司收货的供货方量所对应的货款。 被上诉人**公司提交了以下证据：第一组：谈话录音，该录音有三段，形成时间是2021年12月8日；第二组：微信截屏及微信截屏的具体内容，和解协议二份，该两组证据系上诉人**公司在收到一审法院的判决书后，于2021年12月8日与被上诉人**公司协商支付混凝土货款事宜，证明上诉人**公司对一审法院认定的欠付货款金额2753134元、律师费100000元、案件受理费29848元，保全费5000元无异议，上诉人**公司对以上费用都愿意承担，并让一审代理律师草拟了和解协议，并发给被上诉人**公司的工作人员。第三组：混凝土结算单以及2021年11月10日的微信截屏，欲证明2021年1月期间收料方千业元谋分公司收到了被上诉人供应的混凝土，数量为242立方，产生的货款金额为81070元。 经质证，上诉人**公司对第一组证据谈话录音的三性均不予认可，认为如果要把民事和解要作为证据使用，应该提前告知被录音的相关当事人并取得被录音当事人的同意，即便是法庭组织双方调解和解的过程当中所产生的意思表示，对各方不具有约束力，更不能作为定案的证据。第二组证据微信截屏、和解协议的三性均不予认可，认为因**公司的账户被对方查封，造成了年底很多的款项没有办法进行支付，同时又考虑到农民工工资支付的压力，所以才与**公司的法定代表人进行了沟通，不能因为沟通和协商，就作为要承担付款义务的证据；同时电子版的和解协议在发给对方的时候已经在括号内备注了，未签订前是不具有任何约束力的，也不能把没有签订的微信版本的合同和阶段性产生的意思表示，作为定案的证据和依据。第三组：混泥土结算单和微信截屏的三性均不予认可，**公司从来没有指定或者是委托千业公司收货，也没有认可千业公司收货的金额、代支付货款的意思表示，也没有承诺过要为千业公司代付。且其供货的收料单位为千业元谋分公司，货到底是供到哪个工地，在**公司没有任何债务加入的意思表示的时候，对**公司是没有任何约束力的。 被上诉人千业元谋分公司对第一组、第二组证据，认为因千业分公司并未参与其中，不发表质证意见。第三组证据混凝土的结算单以及微信截屏三性以及证明目的均予以认可；同时补充一点就是关于242方的供货单，货款金额81070元也已经包含在了付款承诺中。 二审中，被上诉人千业公司、千业元谋分公司、原审被告***定分公司均未提交新证据。 本院认为，被上诉人**公司对上诉人**公司提交的公示报告的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。被上诉人**公司提交的谈话录音不能确认通话对象，且其内容仅能证实双方进行协商，不能证实**公司欲证明的目的，本院不予采信；微信截屏及微信截屏的具体内容，和解协议二份，和解协议虽无***定分公司、**公司及房地产开发公司的签字**确认，但系上诉人委托的***草拟后通过微信发给**公司的工作人员，说明**公司对和解协议的内容是认可的，对该组证据本院予以采信；第三组混凝土结算单**公司虽不认可，但**公司自认其与千业元谋分公司系工程的发包和分包的关系，千业元谋分公司承包了**公司的案涉工程，**公司的混凝土运至案涉工地，千业元谋分公司收取并使用至案涉工地，本院予以采信。 对二审中各方有争议的事实，本院认为，补充协议虽无***定分公司、**公司及房地产开发公司的签字**确认，但该补充协议系***定分公司的负责人税**通过微信发送给**公司的现场负责人，说明***定分公司对补充协议的内容是认可的，因此一审根据该补充协议的内容认定“***定分公司负责人与**公司口头约定了补充协议，约定截至2021年8月13日乙方向甲方供应混凝土产生的货款共计5103134元，甲方已向乙方支付的货款为2300000元，截至2021年8月13日甲方尚欠乙方混凝土货款为2803134元，”并不错误。2021年6月28日的付款承诺系***定分公司自愿出具，该付款承诺系***定分公司的真实意思表示，一审根据该付款承诺认定该事实并不错误。上诉人**公司的异议不成立，本院不予确认。根据上诉人**公司提交的证据，***定分公司的成立时间是2020年的11月13日，本院予以确认。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.**公司应付**公司的货款本金是多少？2.**公司是否应当承担违约责任并支付**公司违约金及律师费？3.千业公司在本案中是否应当承担责任？ 1、**公司应付**公司的货款本金是多少的问题。本院认为，根据**公司提交的《混凝土购销合同》证实***定分公司向**公司购买混凝土的事实；**公司提交的混凝土结算单有收料单位***定分公司-锦泰园的印章和负责人税**的签名，部分结算单虽显示收料单位为江苏省建筑工程集团有限公司，但有税**的签名确认，而对于部分收料单位为千业元谋分公司、签收人为千业元谋分公司并加盖了印章的结算单，涉及的货款金额均发生在2021年6月28日***定分公司出具付款承诺之前，说明***定分公司对上述收料单位为江苏省建筑工程集团有限公司、千业元谋分公司的结算单是认可的，付款承诺中的混凝土款均包含了上述结算单中的货款，且结算单涉及的金额还低于补充协议的金额，故本院认定上述结算单中涉及的混凝土均供至***定分公司的工地。补充协议和和解协议虽无**公司与**公司的签字及印章，但系***定分公司的负责人税**及**公司的委托诉讼代理人草拟，系其二位以微信的方式发送给**公司的现场负责人，能证实***定分公司、**公司对上述两份协议中涉及的欠**公司混凝土的事实和金额是认可的。根据补充协议确认，截止2021年8月13日，***定分公司尚欠**公司混凝土款2803134元，根据2021年12月22日**公司出具的和解协议确认，**公司尚欠**公司混凝土款2753134元,而***定分公司委托劳务方于2021年8月15日向**公司支付了货款50000元。因此，补充协议确认的欠款金额扣除已支付货款50000元后，欠款金额与和解协议确认的欠款金额一致。一审认定***定分公司尚欠**公司混凝土货款为2753134元与本案的证据相符，本院予以确认。***定分公司应向**公司支付混凝土货款。因***定分公司不具有法人资格，其民事责任由**公司承担。 2、**公司是否应当承担违约责任并支付**公司违约金及律师费的问题。本院认为，因***定分公司负有向**公司支付货款的义务，但经**公司催告后仍不支付，已构成违约，根据双方关于“由于一方违约，造成本合同无法履行或者不能完全履约时，由过失方承担违约责任，需承担合同结算价款的30%的违约金，及因维权产生的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保全担保费等，”的约定，**公司应支付违约金及承担律师费。关于违约金，合同约定承担合同结算价款的30%的违约金，**公司以年利率15.4%的标准要求**公司自2021年8月16日起支付至2021年9月9日的违约金27878.31元，低于双方的约定，一审以该标准判决**公司支付**公司违约金并无不当。关于律师费，**公司与受托人确定了委托代理协议，并已实际支付了100000***费，该律师费的收取比例不违反云南省律师行业收费标准，一审认定并无不当。 3、千业公司在本案中是否应当承担责任的问题。本院认为，如前所述，部分结算单上虽然签收人为千业元谋分公司并加盖了印章，但该部分混凝土系用于案涉工程，且该部分结算单中涉及的货款已包含在***定分公司出具的付款承诺及补充协议、和解协议中，***定分公司、**公司已认可该部分货款由其支付，***定分公司、**公司均未提交有效证据证实千业公司在本案中应承担支付责任，因此千业公司在本案中不应当承担付款责任。**公司、***定分公司提出混凝土存在质量问题的问题，**公司虽提交了混凝土标准养护试件抗压强度达不到设计要求的处理方案，但不足以证实混凝土标准养护试件抗压强度达不到设计要求系**公司提供的混凝土质量所致，其主张本院不予支持。 被上诉人千业公司、原审被告***定分公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，应承担对其不利的法律后果，本院依法缺席判决。 综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，二审应予维持；上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 **建设有限公司预交的二审案件受理费29848元，由**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年三月三日 书记员　　***