***、**等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终508号 上诉人（原审原告）：***，女，1978年7月1日生，彝族，住云南省禄丰市。 委托诉讼代理人：***，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：**，男，1977年3月6日生，汉族，住昆明市高新区。 被上诉人（原审被告）：云南天昊建筑劳务有限公司。住所地：昆明市高新区。统一社会信用代码：91530100ＭＡ6Ｐ7ＦＧＸ1Ｑ。 法定代表人：**，公司总经理。 被上诉人（原审被告）：**建设有限公司。住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区关上街道办事处***国际机场（原百事特商务候机楼）二楼8206、8212、8213号。统一社会信用代码：91530000399226991D。 法定代表人：**竣，公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***丰房地产开发有限公司。住所地：云南省武定县狮山镇罗婺彝寨1号地C区22栋商铺。统一社会信用代码：91532329MA6KGL9D4D。 法定代表人：***，公司经理。 上诉人***与被上诉人**、云南天昊建筑劳务有限公司(以下简称天昊公司)、**建设有限公司（以下简称**公司）、***丰房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2021）云2329民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判第一、三、四、五、六项，改判确认《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》无效，并由**、**公司、**公司对工程款及保证金承担连带责任；诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审事实不清，根据在案证据可以证实**系武定县锦泰源项目的实际承包人，其挂靠**公司进行施工。在施工期间，**利用其实际控制的天昊公司与上诉人签订合同。**公司是于2020年10月21日与**公司签订正式合同并备案，按照**公司所述，天昊公司于2020年12月8日才与之签订《建设工程劳务分包合同》，而上诉人与天昊公司签订合同的时间为2020年5月23日，此时天昊公司并未向**公司承包劳务，天昊公司没有转包的权利基础；另外，虽然**公司不承认**与其公司之间的关系，但从**公司提交的合同看，**有权利在**公司与**公司签订的合同上修改的权利，并且能够得到**公司的认可，可以证实**才是武定景泰源建设项目的承包人和施工人，在收取上诉人所付30万元款项后，亦是用于案涉项目的建设施工，应当对天昊公司欠付上诉人的所有费用承担连带责任。2、原判适用法律错误。**公司将劳务转包给天昊公司，天昊公司又将工程肢解并把其中部分所有主体工程转包给上诉人，依据法律规定应认定为层层转包的违法分包行为。首先，根据住房和城乡建设部推进试点取消建筑劳务资质的通知，建筑劳务公司仍然应当满足净资产200万元以上、具有固定营业场所、技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上职称等资质要求，天昊公司显然不满足以上条件，因此**挂靠**公司，将工程肢解转包的合同应当认定为违法分包。其次，根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条之规定，施工单位将工程分包给个人的、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，应认定为违法分包。本案中，**挂靠**公司承包工程后，自行操作违法将工程转包给天昊公司，又违法将工程肢解并将工程主体结构转包给上诉人个人，亦属于违法分包。第三，**挂靠**公司承包锦泰源建设项目并作为该项目的总包方，在**公司并未实际承接工程时以天昊公司的名义违法将工程分包给上诉人，以收取保证金的名义事实垫资之实，将从上诉人处收取的款项开支用于项目建设，依据《民法典》第七百九十一条、及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，**公司系被挂靠人，同时也属于违法转保人，应对**应付的工程款和保证金承担连带责任，而**公司则应在未付工程款范围内承担连带责任。 **公司答辩称：请求维持原判第五项，驳回***针对**公司的上诉请求；诉讼费由上诉人承担。事实和理由：1、**公司是发包人，与**公司签订《建设工程承包合同》，以总包价的方式将工程发包给**公司承建，**公司是否授***公司与上诉人签订劳务合同，工程分包与**公司无关。2、根据合同相对性原则，劳务分包合同只能调整天昊公司与***之间的关系。3、**公司与***无任何约定，无法律规定应承担责任的条件，**公司不应承担连带责任。 **、天昊公司、**公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、判令**、天昊公司支付***工程款69150元；二、判令**、天昊公司退还保证金300000元；三、判令**公司、**公司对上述款项承担连带责任；四、本案诉讼费、保全费等费用由**、天昊公司、**公司、**公司承担。 一审法院认定事实：2020年5月23日，天昊公司与***签订《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》。天昊公司将其位于武定县××道××路××路交叉位置的武定县锦泰源建设项目主体及配套工程分包给***施工。承包范围为：劳务分包带辅材大清包。合同约定了内容、承包方式、施工工期、合同价款及违约责任等。2020年5月29日***转账交付天昊公司保证金30万元。***购买家具进场后，约施工45日，期间***主要进行了破桩等施工。后因双方对模板的材质发生分歧，***停止施工，并于2020年7月9日退场。庭审中天昊公司认可***现留在其项目部的家具价值1150元；同意支付***施工部分的工程款3000元，***与天昊公司均同意解除合同。另查明，**公司于2020年10月21日与**公司签订《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程施工合同》，**公司将其位于武定县××道××路××路交叉口的“武定县锦泰源建设工程主体及配套工程”发包给**公司。2020年12月8日**公司与天昊公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，**公司将其从**公司承包来的工程分包给天昊公司。云南**装饰工程有限公司现更名为云南**建设有限公司。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条及五百六十二条的规定，当事人应当遵循诚信原则〃按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致的，可以解除合同。本案中***与天昊公司签订合同后，因双方对模板等产生分歧，致使合同目的无法实现，庭审中***与天昊公司均同意解除合同，予以准许。***要求天昊公司支付工程款及退还保证金300000元的诉讼请求成立，依法予以支持，但***要求支付工程款69150元无确凿证据证实,根据本案证据、施工时间，法院酌定由天昊公司支付***工程款10000元（含***留在现场的家具部分）。***要求**、**公司、**公司承担责任无事实及法律依据，依法不予支持。**、**公司、**公司不应承担责任的辩解成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条、第七百九十一条规定，判决：一、解除***与云南天昊建筑劳务有限公司于2020年5月23日签订的《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》，由云南天昊建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款10000元；二、由云南天昊建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还***保证金300000元；三、**在本案中不承担责任；四、**建设有限公司在本案中不承担责任；五、***丰房地产开发有限公司在本案中不承担责任；六、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6837元，由云南天昊建筑劳务有限公司负担5743元，由***负担1094元。 二审中，上诉人***对一审法院“***与天昊公司均同意解除合同”的事实提出异议，认为其是主张合同已经没有履行的必要，且合同属无效合同；同时认为遗漏认定**是天昊公司的实际控制人和案涉工程的实际施工人，**公司与天昊公司签订合同、天昊公司与***签订合同都是**进行操作。**公司对一审认定事实未提出异议。**、**公司、天昊公司未到庭参加诉讼，视为其认可一审法院认定的事实。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。对***提出的异议的事实及遗漏认定的事实，本院将结合争议焦点予以评述。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 对***提出异议的事实，本院认为，***在起诉时没有主张解除合同，一审法院在第二次开庭时问***是否增加解除合同的诉请，***认为没有继续履行的可能，增加解除合同的诉请，被上诉人表示同意解除合同，***并没有主张合同无效，因此，***的异议不成立，一审判决认定该事实正确。对于***认为遗漏认定的事实，本院将结合争议焦点予以评述。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：***与天昊公司签订的《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》是否有效；**、**公司、**公司对天昊公司欠***的工程款及保证金是否应承担连带责任。 本院认为，**公司与天昊公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定**公司将武定县锦泰源建设项目主体及配套建设工程劳务分包给天昊公司施工，天昊公司营业执照上记载的经营范围包括住宅房屋建筑、建筑劳务分包等范围，因此，天昊公司分包建筑劳务属于其合法经营范围。天昊公司又将武定县锦泰源建设项目主体及配套工程部分劳务分包给没有资质的个人***进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”的规定，天昊公司与***签订的《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》违反上述规定，合同无效，因此，天昊公司应返还***已交保证金及支付***工程款。至于《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》尾部有**的签字以及**的妻子系天昊公司的股东，不影响天昊公司依据合同应承担的责任。**公司与**公司签订的《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程施工合同》第五条部分内容处有**的签字，并不能证明**与**公司属挂靠关系和**系案涉工程的实际施工人。故***主张**、**公司、**公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、维持云南省武定县人民法院（2021）云2329民初789号民事判决第二、三、四、五项； 二、撤销云南省武定县人民法院（2021）云2329民初789号民事判决第一、六项； 三、由云南天昊建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款10000元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6837元，由云南天昊建筑劳务有限公司负担5743元，由***负担1094元。二审案件受理费1279元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　梅 审判员　　*** 二〇二二年四月二十八日 ?书记员**