云某某建筑劳务有限公司与某某进、嘉印建设有限公司武定分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终824号 上诉人（原审被告、反诉原告）：云***建筑劳务有限公司。住所地：云南省昆明市高新区磊鑫花园X幢X**XXXX号。 统一社会信用代码：91530100MA6P7FXXXX。 法定代表人：**，系公司经理。 委托诉讼代理人：**，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**进，男，1987年7月24日生，汉族，住云南省宣威市。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：嘉印建设有限公司武定分公司，住所地：武定县狮山镇罗婺彝寨X号地X区XX栋商铺。 统一社会信用代码：91532329MA6PXUXXXX。 负责人：***，系公司总经理。 原审被告：嘉印建设有限公司，住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区关上街道办事处***国际机场（原百事特商务候机楼）二楼XXXX号。 统一社会信用代码：91530000399226XXXX。 法定代表人：**竣，系公司总经理。 原审被告：**，男，1977年3月6日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州武定县。 原审被告：***丰房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州武定县狮山镇罗婺彝寨1号地C区22栋商铺，统一社会信用代码：91532329MA6KGLXXXX。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，云南典传律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南典传律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 上诉人云***建筑劳务有限公司（以下简称：天昊公司）因与被上诉人**进，原审被告嘉印建设有限公司武定分公司、嘉印建设有限公司、**、***丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2022）云2329民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天昊公司上诉请求：一、撤销（2022）云2329民初1264号民事判决书第二项、第三项、第九项，改判驳回**进的诉讼请求并支持天昊公司的反诉请求。事实与理由：一、一审判决法律适用错误。一审判决的款项224,949.66元的性质为履约保证金，根据上诉人与被上诉人签订的《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》第十三条约定，被上诉人应向上诉人缴纳2,000,000**约保证金，履约保证金的退还不计利息。本合同签订后被上诉人仅向上诉人缴纳了1,800,000元保证金，且保证金上诉人已于2020年12月24日前分多笔退还给上诉人，因此并不存在还要返还履约保证金的情况，并且该保证金的退还不计利息，因此按照日万分之五点五计算资金占有使用费明显与合同相悖。退一步讲，就算计算资金占有使用费，一审判决的日利率万分之五点五也明显过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。本案被上诉人按照日利率万分之五点五计算资金占有使用费明显超过了合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，不符合法律规定，不应得到支持。此外，因上诉人已将履约保证金退还给了被上诉人，履行了合同义务，不存在违约行为，不应该承担律师费，判决上诉人承担律师费无任何事实及法律依据。二、一审法院认定事实错误，未查清案件事实。针对反诉部分，一审法院判决驳回云***建筑劳务有限公司的反诉请求原因是双方对已付款项及未付款项性质的确定混乱又难以查证。事实上此项为一审法院认定事实错误、未查清案件事实，因为根据上诉人与被上诉人的《劳务分包**进费用清单》（6月11日-11月16日），双方对案涉工程劳务费用已经做过结算，上述清单所列项目具体明清，上诉人反诉请求正是针对费用清单中的第五项资金占有使用费，按照费用清单，履约保证金被上诉人于2020年6月17日和2020年6月28日分1,000,000元和800,000元转给上诉人，被上诉人计算的资金占有使用费以一笔1,000,000元为基数，自2020年6月17日即保证金缴纳时间计算至2020年11月6日为350,408.08元，另一笔为以800,000元为基数，自2020年6月28日即保证金缴纳时间计算至2020年11月16日为309,792.98元，合计为660,201.06元，年利率高达90%多，上诉人认为该笔资金占有使用费的计算完全缺乏事实及法律依据，被上诉人以缴纳履约保证金时间开始资金占有使用费更违背日常习惯及常理，因履约保证金是双方合同约定由被上诉人缴纳给上诉人的，上诉人也已将履约保证金退还给被上诉人，并不存在资金占用，且年利率较高，并不符合法律规定及日常惯例，被上诉人应向上诉人退还。综上，一审法院认定事实错误、未查清案件事实，适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。 **进辩称：天昊公司欠付款项23万余元，欠付款项的事实清楚，证据充分，一审判决事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。本案上诉人欠款是具有相应的事实依据的，根据双方于2020年12月24日签署的付款协议的补充协议，确认截止2020年12月24日，天昊劳务公司欠付的款项总计为1,230,812.66元，补充协议签署后，截止一审起诉之日，上诉人一共支付100万元，剩下230,812.66元事实是清楚的，也有相应证据予以证明。从费用清单、付款协议及补充协议之间的关系来看，2020年11月20日，双方签署的费用清单（6月29日至11月16日），该费用清单也是本案核心的证据。2020年11月21日，签署了付款协议，12月24日，又签署了补充协议，这三个文件其实是有一定的先后顺序的，应当以最新签署的补充协议来进行结算相应的费用，所有的案件事实，相应款项的结算，应当以2020年12月24日签署的补充协议约定为准，并且后续各方履行的也是补充协议，天昊公司主张其2020年12月24日前，已经向**进支付完毕所有的保证金与客观事实严重不符。根据补充协议的约定，截止2020年12月24日，天昊公司确认尚欠的款项是123万余元，性质是履约保证金。如果按照上诉人的主张的话，2020年12月24日前上诉人已经向**进支付了180万元的履约保证金，为何又在补充协议中确认尚欠1,230,812.66元的履约保证金，该上诉理由与客观事实是矛盾的。对于反诉部分，2020年1月29日至2月20日期间，天昊公司向**进支付的50万元款项，实际用途并非是资金占用费，而是双方支付协议及补充协议中确认的总结算价款中的一部分，我方收取50万元款项，具有合同依据及法律依据，并且天昊公司已经实际支付，以实际行为认可了该笔费用，其主张要求返还没有相应依据，该50万元款项合同依据是在补充协议的第三条明确约定，该50万元天昊公司具有支付义务，并非是资金占用费，是双方总账中的一部分费用，双方所有的结算都是算总账的方式，50万元的实际用途也并非天昊公司主张的资金占用费。需要说明的是所有的资金占用费，其实包括了当时天昊公司要求退场承诺支付的占用费、违约金、退场补贴等等，经过双方的友好协商，最终确定了总的金额，但是天昊公司提出结算单据中列明的，直接列成退场费或者违约金，影响不好，也不方便其进行决策，于是就列了资金占用费，但是并非完全是资金占用费，从双方一审中相关的证据能够充分地证明这一点。从一审中的天昊公司提交的证据，能够证明双方在结算及支付过程中都是算总账，并不实际关注每一笔款项的具体用途，双方只关注的是总的金额，总的欠款是多少，已付多少。天昊公司已经实际履行了该50万元的支付义务，因此可以视为其自认或者以实际行动认可该笔费用，不应当再要求返还。另外，上诉状里面其主张资金占用费明显高于法定的标准是没有依据的，本案不是民间借贷，也不适用民间借贷司法解释的规定，上诉人也未能提交任何证据证明，或者说推翻双方达成的结算的协议和结算单据。其要求返还50万的款项没有事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。首先，上诉人的计算方式是以总的价款来倒推50万，逻辑错误。总的金额301万余元加上2020年12月24日以前的39天的违约金，再减去已付的185万元，金额就是双方补充协议中约定的123万余元的金额，一审的时候法院也反复的进行过计算，账目是非常清楚的，但是上诉人还是进行倒推的计算方式。所谓的年利率高达90%多是错误的主张，计算方式不予认可，真实的计算应当以双方在协议当中约定的相应的金额，并且双方在补充协议中是对总账进行了结算和约定，应当以补充协议的约定来进行履行各自的义务。上诉人主张的年利率高达90%多，纯属毫无依据的推测，不应当予以支持。 ***丰房地产开发有限公司述称，上诉人的上诉请求事实理由与我方无关。 原审被告嘉印建设有限公司武定分公司、嘉印建设有限公司、**经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 **进向一审法院起诉请求：1.判令云***建筑劳务有限公司、**退还欠付**进的履约保证金及相关费用230,812.66元；2.判令云***建筑劳务有限公司、**向**进支付自2021年1月15日起至2021年12月31日止以230,812.66元为基数，日利率万分之5.5的资金占用费47,097.32元，自2022年1月1日起至实际付清之日止以230,812.66元为基数，日利率万分之5.5的资金占用费；3.判令云***建筑劳务有限公司、**承担本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费；4.判令嘉印建设有限公司武定分公司、嘉印建设有限公司对上述第1、2、3项诉讼请求承担连带保证责任，并履行支付义务；5.判令***丰房地产开发有限公司对**进诉讼请求1、2、3相关款项履行支付义务。 天昊公司向一审法院反诉请求：1.由**进返还资金占用费500,000元；2.由**进承担诉讼费。 一审法院认定事实：2020年6月15日，**进与云***建筑劳务有限公司签订了《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》，合同约定：云***建筑劳务有限公司将位于武定县××道××路××路交叉位置的武定县锦泰源建设项目主体及配套工程部分劳务分包给**进施工。承包范围为：劳务分包带辅材大清包。合同约定了分包内容、承包方式、施工工期、合同价款及违约责任等。该合同中，**在***丰房地产开发有限公司签章处有签名。2020年11月21日**进与云***建筑劳务有限公司就工程款支付事宜进行协商，云***建筑劳务有限公司制作了《劳务分包**进费用清单（6月29日—11月16日）》，清单中含有资金占用费660201.06元，双方于同日签订了付款协议，协议明确：**进于2020年6月15日与云***建筑劳务有限公司签订的《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》的承包劳务经双方结算，截止2020年11月16日，云***建筑劳务有限公司应支付**进费用3018582.67元，于2020年12月15日前支付，若未全部支******建筑劳务有限公司违约，应自2020年11月16日起以总金额3018582.67元为基数按每天万分之五点五支付资金占用费至付清全部费用止。该协议中提及云***建筑劳务有限公司由**、**实际控制，云***建筑劳务有限公司加盖了公章且**在法定代表人栏进行了签名，**在云***建筑劳务有限公司下方签名捺印，***丰房地产开发有限公司法定代表人***在证明人栏签名捺印。因云***建筑劳务有限公司不能按期支付全部款项，2020年12月24日，**进、云***建筑劳务有限公司、云南嘉印装饰工程有限公司武定分公司三方协商签订了《武定县锦泰源建设项目付款协议补充协议》，该协议明确云***建筑劳务有限公司未按2020年11月16日签订的付款协议支付原告**进费用，协议固定了尚欠款项金额为1230812.66元，云***建筑劳务有限公司承诺2021年1月5日前支付500000元、1月15日前支付730812.66元，若不按时给付则系违约，应自2020年12月25日起以总金额1230812.66元为基数按每天万分之五点五支付资金占用费至付清全部费用止，并承担实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等，云南嘉印装饰工程有限公司武定分公司为上述债务及违约责任承担连带保证责任，保证期限为债务履行期限届满两年。补充协议上**进、云***建筑劳务有限公司、**的签名情况与之前的协议一致，云南嘉印装饰工程有限公司武定分公司处仅有法定代表人**的签名捺印。协议签订后，云***建筑劳务有限公司仍未按约足额付款，**进遂诉至一审法院，**进起诉后，云***建筑劳务有限公司认为已支付的款项中有500000元系资金占用费，支付无法律依据，要求予以退还，向一审法院提出了反诉。 一审另查明，1.云***建筑劳务有限公司在《武定县锦泰源建设项目付款协议补充协议》签订后至今共向**进支付过1,003,863元款项，向**进雇请的工人**支付过2000元工资；2.在案涉《武定县锦泰源建设项目付款协议补充协议》云南嘉印装饰工程有限公司武定分公司法定代表人处签名捺印的**系该分公司前法定代表人；3.云南嘉印装饰工程有限公司于2021年3月10日更名为嘉印建设有限公司，云南嘉印装饰工程有限公司武定分公司于2021年4月19日更名为嘉印建设有限公司武定分公司；4.**进因本案共产生律师费18,000元；5.**进于诉前申请对云南嘉印装饰工程有限公司武定分公司的存款280,000元进行了保全，并支付了保全费1920元、保全保险费1400元。 一审法院认为，本案中云***建筑劳务有限公司将案涉劳务分包给没有资质的**进，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”的规定，**进与云***建筑劳务有限公司于2020年6月15日签订的《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》违反上述规定，该合同无效，因此，云***建筑劳务有限公司应返还**进已交保证金及支付**进工程款。双方两次签订的付款协议系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约定履行，但就全案证据来看，双方在两次协议中对已付款项及未付款项性质的确定是无依据的，故就本诉部分**进要求云***建筑劳务有限公司支付未付款项，符合法律规定，但所诉金额应该扣减已支付的费用5863元（含**进班组工人**预支的2000元），且所付款项的性质无法确定，**进认为**预支的2000元不应扣减的理由，于法无据，一审法院依法不予支持；要求云***建筑劳务有限公司按约定支付资金占用费的主张，符合法律规定，但应以未付款金额为基数；要求云***建筑劳务有限公司支付律师费14,000元的主张，因双方对此有约定，只是其主张金额过高，一审法院酌情支持10,000元；要求云***建筑劳务有限公司支付保全所产生的费用的主张，因被保全财产所有人在本案中无需承担责任，一审法院依法不予支持；要求嘉印建设有限公司武定分公司、嘉印建设有限公司承担担保责任的主张，因未提交证据证实嘉印建设有限公司武定分公司的担保合法有效，一审法院依法不予支持；要求**承担责任的主张，因本案证据显示**在本案案涉工程中无个人名义的法律行为，一审法院依法不予支持；要求***丰房地产开发有限公司承担责任的主张，于法无据，一审法院依法不予支持。就反诉部分，云***建筑劳务有限公司要求**进退还资金占用费的主张，因本案中双方对已付款项及未付款项性质的确定混乱又难以查证，且该笔款项已支付近两年现在主张缺乏合理性，一审法院依法不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行，2021年1月1日废止）第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行，2021年1月1日废止）第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、**进与云***建筑劳务有限公司于2020年6月15日签订的《武定县锦泰源建设项目主体及配套工程劳务分包合同》无效；二、由云***建筑劳务有限公司支付**进224,949.66元，并以224,949.66元为基数按日利率万分之五点五支付自2021年1月15日起至款项付清之日止的资金占用费；三、由云***建筑劳务有限公司支付**进律师费10,000元；四、嘉印建设有限公司武定分公司在本案中不承担责任；五、嘉印建设有限公司在本案中不承担责任；六、**在本案中不承担责任；七、***丰房地产开发有限公司在本案中不承担责任；八、驳回**进的其他诉讼请求；九、驳回云***建筑劳务有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2734元，由云***建筑劳务有限公司负担2534元，**进自行承担200元，反诉案件受理费4400元（已交），由云***建筑劳务有限公司负担（已交）。以上执行款项，限判决生效之日起三十日内付清。 二审中，各方当事人均无新证据提交。 经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。 归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：天昊公司的上诉请求是否具备事实和法律依据。 本院认为，**进与天昊公司签订的《劳务分包**进费用清单（6月29日—11月16日）》《付款协议》以及《武定县锦泰源建设项目付款协议补充协议》均是双方的真实意思表示，且《劳务分包**进费用清单（6月29日—11月16日）》是**进***公司对**进施工的相关费用进行的结算依据，《付款协议》是针对结算费用应当如何履行进行的约定，《武定县锦泰源建设项目付款协议补充协议》又是对天昊公司未按照《付款协议》约定如期履行结算费用而针对已付款、已付款性质、剩余未付款及逾期付款责任的重新约定，前述三份材料逻辑上层层递进，能够形成证据锁链综合证明天昊公司对其已付款、已付款性质、未付款及逾期责任是清楚明知的，并且在《付款协议》和《武定县锦泰源建设项目付款协议补充协议》签订后，天昊公司均按照约定支付了大部分款项，证明其亦认可相关付款协议即补充协议约定的内容，天昊公司应当按照约定向**进履行相应付款义务，故天昊公司认为其不应再向**进支付费用的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。 另外，天昊公司认为其向**进已支付的500,000元资金占用费因计算标准已超过民间借贷利率的保护上限，属于**进不当得利，应由**进返还的上诉请求，本院认为，首先，本案系建设工程施工合同纠纷，依法不应当适用民间借贷相关法律法规审查本案；其次，该资金占用费系双方在《劳务分包**进费用清单（6月29日—11月16日）》中已经约定的付款项目，并且在后续《付款协议》和《武定县锦泰源建设项目付款协议补充协议》亦对总结算费用如何支付进行了约定，**进收取该资金占用费有合同依据；再次，天昊公司已经实际支付该款项，在《劳务分包**进费用清单（6月29日—11月16日）》《付款协议》和《武定县锦泰源建设项目付款协议补充协议》不具有无效或者可撤销事由的情况下要求**进返还该笔费用于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人天昊公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,149.5元，由上诉人云***建筑劳务有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　**连 审 判 员　*** 审 判 员　速　力 二〇二三年五月二十三日 法官助理　普爱淑 书 记 员　***