宁波华一建设有限公司、浙江山语海房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2022）浙0225民初723号

原告：宁波华一建设有限公司，住所地浙江省象山县滨海工业园金商路28号，统一社会信用代码91330225768539433B。

法定代表人：吴志定，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周斌、吴宇翔，浙江东鹰律师事务所律师。

被告：浙江山语海房地产开发有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道梅龙路1号，统一社会信用代码91330225058250053U。

法定代表人：崔巍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡东建，该公司员工。

被告：绍兴上虞观塘房地产开发有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道兴业北路惠普广场C楼1001（02）号。

法定代表人：刘美素，该公司执行董事。

被告：平阳润杭房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市平阳县鳌江镇广场路石榴玉兰湾售楼处。

法定代表人：袁子雅，该公司执行董事。

原告宁波华一建设有限公司（以下简称华一公司）与被告浙江山语海房地产开发有限公司（以下简称山语海公司）、绍兴上虞观塘房地产开发有限公司（以下简称观塘公司）、平阳润杭房地产开发有限公司（以下简称润杭公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告华一公司于2022年1月28日向本院申请诉前财产保全，本院作出（2022）浙0225民诉前调595号民事裁定予以准许，并采取了保全措施。本案于2022年2月7日立案受理，并依法适用普通程序独任审判，于2022年3月21日公开开庭进行了审理。原告华一公司的委托诉讼代理人周斌、吴宇翔，被告山语海公司的委托诉讼代理人胡东建到庭参加诉讼，被告观塘公司、润杭公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华一公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告山语海公司向原告返还质量保证金11174979.82元并支付违约金（其中5479500.92元自2022年1月9日起算，5695478.9元自2022年1月29日起算，均按每日0.02％的标准计算至被告山语海公司付清之日止）；2．确认原告在被告山语海公司欠付工程款5479500.92元范围内对宁波象山大目湾项目ZX-26-02地块工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，在被告山语海公司欠付工程款5695478.9元范围内对宁波象山大目湾项目ZX-26-01#地块工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3．判令被告观塘公司、润杭公司就山语海公司对原告的付款义务承担连带清偿责任。

事实与理由：2017年4月21日，原告与被告一签订总承包工程施工合同，约定由原告承建宁波象山大目湾项目ZX-26-02地块施工总承包工程。2017年11月1日，原告与被告一签订总承包工程施工合同，约定由原告承建宁波象山大目湾项目ZX-26-01#02#地块二期（ZX-26-01地块）施工总承包工程。该两份合同第9.5条第（2）款约定：“预留合同结算价款的5％作为工程质量保修金，按本协议书第二十三条之约定予以支付”；第23.1条约定：“本工程质量保修期从完成整体工程竣工备案并移交发包人之日起计算”；第23.3条约定：“保修金返还方式：工程质量保修期届满一年，返还20％质量保证金；工程质量保修期届满两年，返还70％质量保证金；工程质量保修期届满五年，返还10％质量保证金”；第26.1条约定：“协议书的第9.5条约定发包人违约应承担的违约责任：从29天起，每延期一日按应付款金额的0.02％向承包方支付违约金”。2019年12月9日，原告与三被告签订关于宁波十里澜山竣工结算付款的协议，约定被告二、被告三为本协议和大目湾项目ZX-26-02#地块及ZX-26-01#地块总承包工程施工合同中约定的被告一的付款义务提供连带保证责任。2019年12月11日，ZX-26-02地块工程完成整体工程竣工备案。2019年12月31日，ZX-26-01地块工程完成整体工程竣工备案。2021年11月3日，原告向被告一申请返还ZX-26-02地块施工总承包工程于2021年12月11日到期两年的质量保修金5479500.92元、ZX-26-01#02#地块二期（ZX-26-01地块）施工总承包工程于2021年12月31日到期两年的质量保修金5695478.9元，山语海公司本次应返还到期质量保证金共计11174979.82元，但被告一至今分文未付。被告一的行为已构成违约，应当承担违约责任，被告二、被告三作为连带责任保证人，应就被告一对原告的付款义务承担连带责任。现原告特诉至贵院，请依法判决。

被告山语海公司答辩称：1．对原告诉请的质保金金额无异议。原告在质保期内存在未按合同约定履行质保义务的行为，因此目前山语海公司未向原告结算并支付质保金；2．目前房地产行业大环境不景气及市场销售惨淡，三被告的销售及经营情况均受影响，资金紧张，现三被告无法一次性以现金形式向原告支付质保金，要求分期付款，并且以宁波十里澜山项目未售房屋抵偿应付原告质保金的形式支付；3．关于违约金：（1）山语海公司并非故意不向原告支付质保金，而是由于原告存在不履行质保义务的行为，因此被告不同意支付违约金；（2）合同约定的违约金比例（0.02％／日）过高，即使判定被告支付违约金，也应该按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。

被告观塘公司、润杭公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年4月21日，原告华一公司与被告山语海公司签订了《宁波市象山县大目湾项目ZX-26-02#地块总承包工程施工合同》，约定由华一公司承建大目湾项目ZX-26-02地块施工总承包工程，第9.5条第（2）款约定预留合同结算价款的5％作为工程质量保修金，按本协议第二十三条之约定予以支付；第23.1条约定质保金的起算时间为本工程质量保修期从完成整体工程竣工备案并移交发包人之日起计算；第23.3条约定保修金返还方式：工程质量保修期届满一年，返还20％质量保证金，工程质量保修期届满两年，返还70％质量保证金，工程质量保修期届满八年，返还10％质量保证金，发包人在接到承包人返还前述质量保证金申请后，应于14日内会同承包人办理质量保证金结算手续，并将扣除按本合同第23.4条之约定应由承包人承担的费用后的工程质量保证金余额按前述比例返还给承包人；第26.1条约定协议书的第9.5条约定发包方违约应承担的违约责任：从29天起，每延期一日按应付金额的0.02％向承包方支付违约金，以及其他权利义务内容。

2017年11月1日，原告华一公司与被告山语海公司签订了《大目湾新城ZX-26-01#02#地块二期（ZX-26-01地块）施工总承包工程施工合同》，原、被告对上述权利义务内容做了相同的约定。

合同签订后，华一公司依约对工程进行了施工。2019年12月9日，华一公司与三被告签订《关于宁波十里澜山竣工结算付款的协议》，约定被告观塘公司、润杭公司自愿为该协议和大目湾项目ZX-26-02#地块及ZX-26-01#地块总承包工程施工合同中约定的山语海公司的付款义务提供连带保证责任，针对山语海公司每笔应付款项，被告观塘公司、润杭公司的保证期间均为该笔应付款项履行期限届满后1年。

2019年12月11日、12月31日，大目湾新城ZX-26-02地块与ZX-26-01地块项目分别通过了象山县住房和城乡建设局的建设工程竣工验收备案。

2019年12月19日，华一公司与山语海公司签订《〈宁波市象山县大目湾项目ZX-26-02#地块总承包工程施工合同〉结算协议》，双方确认大目湾项目ZX-26-02#地块施工总承包工程结算价款为187272816.46元，其中7827858.47元为质保金，山语海公司按照《宁波市象山县大目湾项目ZX-26-02地块总承包工程施工合同》的约定支付给华一公司。

2020年3月20日，华一公司与山语海公司签订《〈大目湾新城ZX-26-01#02#地块二期（ZX-26-01地块）施工总承包工程施工合同〉结算协议》，双方确认大目湾新城ZX-26-01#02#地块二期（ZX-26-01地块）施工总承包工程结算价款为162727968.84元，其中8136398.44元为质保金，山语海公司按《大目湾新城ZX-26-01#02#地块二期（ZX-26-01地块）施工总承包工程施工合同》的约定支付给华一公司。

2021年11月3日，华一公司向山语海公司发出两份《请款申请》，申请返还ZX-26-02地块施工总承包工程的到期两年的质量保修金5479500.92元以及ZX-26-01#02#地块二期（ZX-26-01地块）施工总承包工程的到期两年的质量保修金5695478.9元。

本院认为：华一公司与山语海公司签订施工总承包工程施工合同及结算协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效，双方均应按照合同内容履行。针对华一公司的诉讼请求，本院评述如下：

一、关于退还到期质保金的问题。华一公司按照合同约定对涉案工程进行了施工，ZX-26-02地块、ZX-26-01地块施工总承包工程分别于2019年12月11日、12月31日通过了建设工程竣工验收备案，故涉案工程的两年质保金到期时间为2021年12月11日和2021年12月31日，现两年的质保期限已到，按双方合同约定，被告山语海公司应退还原告华一公司70％的质保金。至于山语海公司辩称的原告未按约履行质保义务，因未提供充足的证据予以证明，本院不予采信，且发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。山语海公司于庭审中对到期质保金金额无异议，故本院认定山语海公司应退还给华一公司质量保证金5479500.92元、5695478.9元，合计11174979.82元。

二、关于违约金的计算标准问题。山语海公司未按约返还质保金，属违约行为，应承担相应的违约责任。华一公司与山语海公司签订的施工总承包工程施工合同约定按日0.02％计算违约金，系当事人的真实意思表示，未违反法律规定，故对山语海公司要求对违约金进行调整的请求本院不予支持。违约金的起算时间以应退还两年质保金的到期日期后29天起算，分别为2022年1月9日、2022年1月29日，即以5479500.92元为基数按日0.02％自2022年1月9日起算至实际履行之日止，以5695478.9元为基数按日0.02％自2022年1月29日起算至实际履行之日止。

三、关于优先受偿权的问题。质量保证金本质上是工程价款的一部分，应当属于优先受偿权的范围。涉案两地块施工总承包工程的两年质保金到期时间分别为2021年12月11日、2021年12月31日，即应付款日为2021年12月11日、2021年12月31日，华一公司于2022年2月7日向法院提起诉讼，符合法律规定，应予支持。

四、关于担保人承担连带清偿责任问题。原告华一公司与三被告签订了《关于宁波十里澜山竣工结算付款的协议》，被告观塘公司、润杭公司出具《担保函》表示其自愿作为保证人，对华一公司与被告山语海公司签订的ZX-26-02地块及ZX-26-01地块施工总承包工程施工合同及结算付款协议项下的山语海公司应付的工程款向华一公司承担连带保证责任，且担保行为经过股东决议，符合公司的真实意思表示，应依约承担连带清偿责任。

被告观塘公司、润杭公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条、第六百八十八条、第六百九十一条、第七百条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（最高人民法院审判委员会于2020年12月25日审议通过）第十七条、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告浙江山语海房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告宁波华一建设有限公司工程质量保证金11174979.82元并支付违约金（以5479500.92元为基数按日0.02％自2022年1月9日起算至实际履行之日止，以5695478.9元为基数按日0.02％自2022年1月29日起算至实际履行之日止）；

二、被告绍兴上虞观塘房地产开发有限公司、平阳润杭房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；被告绍兴上虞观塘房地产开发有限公司、平阳润杭房地产开发有限公司有权向被告浙江山语海房地产开发有限公司追偿；

三、原告宁波华一建设有限公司在被告浙江山语海房地产开发有限公司欠付质量保证金5479500.92元范围内对宁波象山大目湾项目ZX-26-02地块工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，在欠付质量保证金5695478.9元范围内对宁波象山大目湾项目ZX-26-01地块工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费121727元，诉前财产保全受理费5000元，合计126727元，由被告浙江山语海房地产开发有限公司、绍兴上虞观塘房地产开发有限公司、平阳润杭房地产开发有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员曹赛萍

二○二二年三月二十八日

法官助理鲍怡奕

代书记员杨丽依