宁波石勇影视文化传播有限公司、利达装饰集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终2304号

上诉人（原审被告）：宁波石勇影视文化传播有限公司，住所地浙江省象山县新桥镇（象山影视城内）。

法定代表人：史晓勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张勤俭，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘娜，浙江海泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：利达装饰集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园A区。

法定代表人：龚斐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许鑫，浙ＸＸ宁律师事务所律师。

原审被告：宁波华一建设有限公司，住所地浙江省象山县滨海工业园金商路28号。

法定代表人：吴志定，该公司董事长。

上诉人宁波石勇影视文化传播有限公司（以下简称石勇公司）因与被上诉人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）、原审被告宁波华一建设有限公司（以下简称华一公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2018年3月27日作出的（2017）浙0225民初5512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

石勇公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院对上诉人提出的鉴定申请未准许，理由不明，属程序违法。二、本案所涉工程的实际施工人为蔡安君，而非利达公司，本案的诉讼主体应为蔡安君。因蔡安君未严格按照分包合同和施工图纸施工，上诉人现场管理员工史志杰、史伟杰多次提出交涉，并于2016年5月25日向蔡安君发出《宁波华一建设（象山民国城）工程结算单》《象山影视民国城1-1-1石材结算清单》《象山影视民国城A1-1-2石材结算清单》，明确提出石材安装与图纸不符、厚度不够，相应的材料款和安装费应予扣减。

利达公司辩称，一、一审程序合法。上诉人申请对涉案工程的质量、工程量进行司法鉴定，被上诉人在法庭调查和辩论阶段发表了不应采纳的详细理由，一审判决也作了具体论述，是完全正确的。对其申请不予采纳以判决形式作出，不违反法定程序。二、一审判决事实认定正确。1.案涉《建设工程施工专业分包合同》的实际主体是上诉人与被上诉人，各方当事人均认可，事实毋庸置疑。2.案涉工程已经双方结算，且结算方法符合案涉《建设工程施工专业分包合同》“支付款与结算工程款均由双方现场负责任何事并签字为准”的约定，故一审判决认定事实部分第2、3点认证理由完全正确。综上所述，一审判决认定事实正确，程序合法，判决结果正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

利达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告石勇公司立即支付象山影视城民国城一期A1-1、A1-2栋楼石材幕墙工程款3642637元，并自2015年8月29日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息；2.判令被告华一公司对上述请求承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告利达公司申请撤回对被告华一公司的起诉。

一审法院审理认定事实：2013年3月1日，石勇公司与华一公司签订《建设工程施工合同》，将其建设的象山县新桥影视城民国城一期工程发包给华一公司施工。后双方又签订《补充协议》，将上涉工程石材幕墙工程发包给华一公司施工。2014年11月17日，华一公司与江西利达装饰工程有限公司（于2014年10月11日更名为利达公司）签订《建设工程施工专业分包合同》，将其承包的民国城一期石材幕墙工程分包给利达公司施工，约定：承包范围为干挂石材幕墙（图纸范围内A1-1栋楼、A1-2栋楼、A6-1栋楼、A6-2栋楼、A6-3栋楼、A7-1栋楼、A7-2栋楼、A7-3栋楼、A7-5栋楼、A7-6栋楼、A7-7栋楼）；合同价款暂定为1200万元；分包工程定于2014年11月17日开工（以开工日期为准），定于2015年4月16日竣工，合同工期总日历天数为150天；工程质量标准为：国家验收规范一次性合格；分包人不执行发包人或工程师处直接收到的未经承包人确认的有关分包工程变更的指令。如分包人直接收到此类变更指令，应立即通知项目经理并向项目经理提供一份该直接指令的复印件。项目经理应在24小时内提出关于对该指令的处理意见。分包人在双方确定变更后11天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：1.支付款与结算工程量均由双方现场负责人核实并签字为准。2.首次付款期A1-1-2栋楼外立装饰骨架安装全部完成，经承包人与监理验收合格后七天内支付该产值款的50%。3.后续承包各栋楼施工付款以每月25日申报当月完成的工程量，经承包人审核后，次月的15日前支付完成工程量产值款的50%。4.全部装饰面工程完工经承包人和监理验收合格后，进度款支付至合同额的80%。办理完工结算并配合完成全部竣工验收合格等级、竣工资料归档后3个月内，承包人支付结算额的90%，余款10%为保修金，保修期为2年，保修金不计息，满一年返还5%，余下的5%待期满后支付。5.每次工程款支付前，分包人提交相应额度的建安工程专用发票，承包人将工程款汇入分包人指定账户；因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延……（6）不可抗力的原因……分包人应在约定情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告。承包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任：逾期15天以内按2000元/天罚处，逾期超过15天按10000元/天罚处。该合同表一“A1-1栋楼：外立面石材干挂安装（基层支承加固）金额汇总价款表”载明：每平米综合单价为433.09元；合同总金额计算：按展开面积面积估算为3000平方米，计1299270元；管税费（7%单独幕墙专项税金）为1299270元×0.07=90948.9元。该合同表一“A1-2栋楼：外立面石材干挂安装（基层支承加固）金额汇总价款表”载明：每平米综合单价为479.4元；合同总金额计算：按展开面积面积估算为3200平方米，计1534080元；管税费（7%单独幕墙专项税金）为1534080元×0.07=107385.6元。双方还约定了其他权利义务关系。后石勇公司、利达公司分别向华一公司出具承诺书，石勇公司承诺：本公司系象山影视城民国城一期项目开发单位，因项目施工业务需求，需贵司与利达公司签订《建设工程施工专业分包合同》，本公司特此向贵公司承诺：1.因利达公司在履行合同过程中引起材料、人工、机械等经济纠纷的，由石勇公司承担一切经济及法律责任，与贵司无涉。因利达公司在履行合同过程中造成工程安全、质量事故的，均由石勇公司承担一切经济及法律责任，与贵司无涉。若因此对贵司造成损失的，由石勇公司承担一切损失；2.同意支付贵司工程管理费17万元。利达公司向华一公司承诺：与贵司签订的《建设工程施工专业分包合同》，本公司特此向贵公司承诺：1.由此合同引起的材料、人工、机械等经济纠纷，及工程安全、质量事故的均由利达公司承担一切经济及法律责任。如对贵司造成损失的，由利达公司进行双倍赔偿；2.如遇业主方资金问题拖欠材料、人工、机械费用的，由利达公司自行解决，与贵司无涉；3.该工程结算方式以施工专业分包备案合同内的结算依据为准。2015年1月18日，《建设工程施工专业分包合同》经象山县住房和城乡建设局备案。

合同签订后，案涉工程A1-1栋楼、A1-2栋楼由蔡安君实际组织施工，石勇公司至今已支付案涉工程A1-1、A1-2栋楼工程价款646万元。

一审法院认为：各当事人均承认《建设工程施工专业分包合同》的合同主体为原告利达公司和被告石勇公司，由被告华一公司出面与原告利达公司签订《建设工程施工专业分包合同》系出于备案需要，故本院认定《建设工程施工专业分包合同》的合同主体为原告利达公司和被告石勇公司。审理中，利达公司申请撤回对华一公司的诉讼请求，此系原告利达公司对其权利的处分，予以准许。

原告利达公司、被告石勇公司在审理中均承认案涉工程由案外人蔡安君挂靠原告利达公司承包施工，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《建设工程施工专业分包合同》系无效合同。

原告利达公司施工的工程经竣工验收合格，虽然上涉合同因违反法律规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，被告石勇公司仍应按照法律规定和参照原合同约定向原告利达公司支付工程价款。至于工程价款的金额，被告石勇公司签字确认的四份《象山影视民国城A-1-1-2石材结算清单》载明的石材材料费共计5750308.6元；《1-1号楼石材干挂面积计算清单》确认安装面积3485.61平方米，按合同附件表一约定的每平米综合单价加7%的管税费计算，共计1615253.6元（433.09元/平方米×107%×3485.61平方米）；《1-2号楼石材干挂面积计算清单》确认安装面积4740.21平方米，按合同附件表一约定的每平米综合单价加7%的管税费计算，共计2431528.6元（479.40元/平方米×107%×4740.21平方米）；保龄球柱费用共计6750元［（120只+105只）×30元/只］。上述费用合计9803840.8元（5750308.6元+1615253.6元+2431528.6元+6750元），扣除被告石勇公司已支付的646万元，还应支付3343840.8元。案涉工程已于2015年9月21日竣工验收合格，至2017年9月20日已满2年保修期，故对原告利达公司要求全额支付工程款的请求，予以支持。至于原告利达公司要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息的请求，因被告石勇公司在案涉工程竣工验收合格后未及时支付工程价款，依法可予支持，结合被告石勇公司对《利息损失计算清单》的意见，该院确定利息计算的基数和起止期限为：自2015年9月22日起至2015年10月22日止，以5223072.64元（9803840.8元×80%－已付的250万元－2015年9月8日支付的2万元－2015年9月21日支付的10万元）为基数；自2015年10月23日起至2015年11月12日止，以5083072.64元（5223072.64元－2015年10月23日支付的14万元）为基数；自2015年11月13日起至2016年2月6日止，以4283072.64元（5083072.64元－2015年11月13日支付的80万元）为基数；自2016年2月7日起至2016年6月23日止，以4183072.64元（4283072.64元－2016年2月7日支付的10万元）为基数；自2016年6月24日起至2016年7月27日止，以3883072.64元（4183072.64元－2016年6月24日支付的30万元）为基数；自2016年7月28日起至2016年9月20日止，以2883072.64元（3883072.64元－2016年7月28日支付的100万元）为基数；自2016年9月21日起至2017年1月22日止，以3373264.68元（2883072.64元＋竣工验收合格满一年后退还5%保修金9803840.8元×5%）为基数；自2017年1月23日起至2017年3月7日止，以1873264.68元（3373264.68元－2017年1月23日支付的150万元）为基数；自2017年3月8日起至2017年9月20日止，以2853648.76元（1873264.68元+2016年12月8日案涉工程竣工备案三个月后应再支付10%工程价款9803840.8元×10%）为基数；自2017年9月21日起至实际付清之日止，以3343840.8元（2853648.76元＋竣工验收合格满二年后再退还5%保修金计9803840.8元×5%）为基数。

至于被告石勇公司提出的原告利达公司施工的工程存在石材规格、施工工艺等与合同约定不符的意见，因原告利达公司提供的石材数量已经被告石勇公司施工人员确认，案涉工程亦经竣工验收合格，且被告石勇公司未举证明其在工程施工期间对上述事项已向原告利达公司提出异议，现被告石勇公司要求对此进行鉴定有违诚实信用原则，故对此意见不予采纳，对其提出的相关鉴定、审计申请，亦不予准许。至于被告石勇公司提出的原告利达公司工期逾期的意见，因其未提起反诉，在本案中不作处理，被告石勇公司可另案主张。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁波石勇影视文化传播有限公司于本判决生效后三十日支付原告利达装饰集团有限公司工程价款3343840.8元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息：自2015年9月22日起至2015年10月22日止，以5223072.64元为基数；自2015年10月23日起至2015年11月12日止，以5083072.64元为基数；自2015年11月13日起至2016年2月6日止，以4283072.64元为基数；自2016年2月7日起至2016年6月23日止，以4183072.64元为基数；自2016年6月24日起至2016年7月27日止，以3883072.64元为基数；自2016年7月28日起至2016年9月20日止，以2883072.64元为基数；自2016年9月21日起至2017年1月22日止，以3373264.68元为基数；自2017年1月23日起至2017年3月7日止，以1873264.68元为基数；自2017年3月8日起至2017年9月20日止，以2853648.76元为基数；自2017年9月21日起至实际付清之日止，以3343840.8元为基数；二、驳回原告利达装饰集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38486元，由原告利达装饰集团有限公司承担2391元、被告宁波石勇影视文化传播有限公司承担36095元；保全申请费5000元，由被告宁波石勇影视文化传播有限公司承担。

二审中，上诉人向本院提交蔡安君的大理石安装工程结算单及清算清单，证明蔡安君使用的干挂工艺与发包的工艺不符，安装费、材料款予以扣减，对方已经确认该结算。

被上诉人经质证，认为该证据不属于二审新的证据，也不能证明上诉人要证明的主张，其真实性无法确认，被上诉人收到上诉状以后对相应的内容再三询问实际施工人蔡安君，蔡安君明确没有上诉人提到的结算清单。

被上诉人未向本院提交证据。

本院经审查认为，上诉人提交的证据无蔡安君的签字，也无被上诉人相关人员签字确认，上诉人又没有其他证据证明该事实，故其真实性难以确认，本院对此不予认定。

对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，原审被告华一公司与被上诉人利达公司签订《建设工程施工专业分包合同》系出于备案需要，涉案《建设工程施工专业分包合同》的合同主体实际为上诉人石勇公司与被上诉人利达公司，案涉工程虽由案外人蔡安君实际施工，该施工事实不影响利达公司作为合同相对人提起本案主张。现该工程经竣工验收合格，原审法院根据石勇公司签字确认的《象山影视民国城A-1-1-2石材结算清单》、《1-1号楼石材干挂面积计算清单》、《1-2号楼石材干挂面积计算清单》结合合同约定确定相应的工程价款，依据充分，并无不当。石勇公司上诉提出利达公司施工的工程存在石材规格、施工工艺等与合同约定不符的情况，安装费及材料款理应扣减，对此，石勇公司虽在二审时提供了相应结算单，但该结算单未经利达公司或实际施工人蔡安君确认，而上诉人又无其他证据佐证，故其该主张，本院难以采信。至于上诉人提出原判未准许其鉴定申请，未作释明属程序违法问题，对此，原判中已明确因利达公司提供的石材数量已经石勇公司施工人员确认，且涉案工程亦经竣工验收合格，且石勇公司未能举证证明其在工程施工期间对上述事项已向利达公司提出异议，故原审法院对石勇公司提出的相关鉴定、审计申请未予准许，已经充分说明理由，上诉人该主张与事实不符。

综上所述，石勇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33550.7元，由上诉人宁波石勇影视文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱亚君

审判员　　黄永森

审判员　　赵保法

二〇一八年八月六日

书记员　　杨丽丽