某某与宁波大正空间结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终3130号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月6日出生，汉族，住浙江省慈溪市。

委托诉讼代理人：杨银春，浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波大正空间结构有限公司，住所地浙江省慈溪市长河镇宁丰村。

法定代表人：陈福远，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：丁银表，慈溪市人和法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：邹华杰，慈溪市人和法律服务所法律工作者。

原审第三人：马申月，男，1966年11月20日出生，汉族，住浙江省慈溪市。

原审第三人：陈张龙，男，1965年3月30日出生，汉族，住浙江省慈溪市。

上诉人***与被上诉人宁波大正空间结构有限公司（以下简称大正公司），第三人马申月、陈张龙建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人杨银春、被上诉人大正公司的委托诉讼代理人丁银表及邹华杰到庭参加诉讼。原审第三人马申月、陈张龙经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、改判被上诉人支付上诉人债权转让款5097535元；三、改判被上诉人支付上诉人利息损失至实际履行日（以银行同期贷款利率计算，从2016年5月29日暂算至2018年5月28日，利息损失为490319元）；四、改判被上诉人支付实现债权费用的律师费120000元。以上二、三、四项费用合计5707854元。事实与理由：一、一审法院认为，案涉转让的债权不确定，只有马申月与大正公司、案外人江苏汇联公司结算的情况下才能确定。一审对债权事实的认定明显错误。理由如下：1.转让的债权是否存在，应该以转让的时间点来确定，而不是以工程结束后马申月与被上诉人进行最终结算这一时间点来审查当时转让的债权是否存在。2.马申月、陈张龙向上诉人转让债权时，该债权仍然存在。其一，上诉人与马申月、陈张龙签订《债权转让协议书》前，上诉人依据被上诉人与案外人江苏汇联公司签订的《钢结构工程施工承包合同》，确认马申月有权从被上诉人处取得案外人江苏汇联公司支付的厂房建设工程款的94%。其二，依据被上诉人与江苏汇联公司签订的协议书，江苏汇联公司尚有605万元的工程款未支付，由此上诉人确信马申月与被上诉人之间存在509万余元债权。其三，《债权转让协议书》是在江苏汇联公司门口签订，签订前上诉人已经向江苏汇联公司核实仍有605万余元的工程款未支付。其四，在签订《债权转让协议书》前，马申月曾当着上诉人的面与被上诉人办公室主任张某南电话联系，张某南确认马申月尚对被上诉人享有209万余元债权。二、一审法院认为马申月享有的债权应当扣除江苏汇联公司已付款项及被上诉人应收取的管理费后才能确定，受让人受让债权数额也应当是扣除上述款项后的余额。这一认定无视客观事实与证据。马申月与被上诉人签订项目经营管理承包合同，该合同确认马申月有权从被上诉人处取得江苏汇联公司支付的厂房建设工程款94%，也就是说，工程款的6%作为管理费扣除后，其余均应由马申月享有。三、一审法院认为（2017）苏0707民初9567号民事判决认定江苏汇联公司已经完成付款，因此该转让债权不存在，不合逻辑。根据该判决，在上诉人受让债权后，江苏汇联公司又向被上诉人支付工程款600余万元。因此案涉债权转让时债权客观存在。四、一审法院无视表见代理行为性质，认定涉案债权不存在错误。被上诉人未收到江苏汇联公司支付的工程款原因是马申月伪造被上诉人印章、授权委托书冒领涉案工程款，马申月的行为已经构成表见代理。1.马申月代表被上诉人与江苏汇联公司进行接洽并承接涉案工程，在《钢结构工程施工承包合同》落款处，马申月作为被上诉人授权委托书签字，并加盖被上诉人的合同专用章，说明被上诉人对马申月行为认可，江苏汇联公司有理由相信马申月有权代表被上诉人。2.承接工程后，马申月作为项目经理，组织施工和经营管理。3.从2015年6月10日被上诉人与江苏汇联公司对账之后，在长达一年的时间里，被上诉人在没有按照双方协议书约定的付款计划受到任何工程款的情况下，没有催讨，也没有向江苏汇联公司告知公章被伪造使用的情况，与常理不合，说明被上诉人对马申月伪造公章接受案涉工程款是清楚且默许的。4.被上诉人办公室主任张某南在2018年8月27日慈溪公安局长河派出所陈述：“这两份（2016年5月28日的授权委托书和证明）是2016年5月28日的时候，马申月带着江苏汇联公司的两个人来我们公司的时候，马申月在我们公司时交给他们的，因为老板出差，是我接待的。”故江苏汇联公司完全有理由相信被上诉人出具的付款委托书、证明等材料的真实性。江苏汇联公司已经按约定支付工程款，被上诉人也收到了工程款。即使被上诉人账户未实际收到工程款，但在法律层面上，马申月已以被上诉人名义收取工程款，相应法律后果由被上诉人承担，即被上诉人应作为新债务人按照债权转让协议支付涉案款项给上诉人。综上，请求二审支持上诉人上诉请求。

被上诉人大正公司辩称，一、***与马申月在大正公司没有债权的情况下违法签订债权转让协议，严重违背合同法第八十条规定，在无实体债权的情况下空虚转让。二、马申月与大正公司没有真实债权，马申月在2016年2月6日止，经结账确认签字，尚欠大正公司江苏汇联公司铝业工程往来款117626.35元。三、仅除有一笔2016年2月3日汇款到大正公司外（金额34万元）代支付民工工资，马申月从2016年2月6日后，通过伪造委托书、私刻公章，让江苏汇联公司将其余的工程款全部转入自己指定的账户内并私拿跑掉。四、马申月伪造委托书、私刻公章到江苏汇联公司结款一事，大正公司已向公安机关报案，现已立案受理。马申月在公安机关的询问笔录内承认后面五百余万元的工程款全部是他自己拿的，委托书、公章是他伪造的，他承认刻过两个公章，债权债务转让协议书是***强迫他签字。另外两张协议，什么合伙协议是没有签字的，是上诉人单方伪造的，马申月在大正公司没有债权，大正公司也没有拿过江苏汇联公司后面的工程款。五、公安机关立案后，向江苏汇联公司调查取证，调取与大正公司被马申月伪造公章出具的收据、付款委托书、授权委托书、证明共7张原件，全部不是大正公司同一枚公章所盖，7张证书上也不是陈福远的笔迹，更不是同一人所写，公章及签字全部伪造。六、上诉人在上诉状中所说的理由没有证据，大正公司在2015年10月22日后没有收到509万元款项，马申月自行汇入领取款项与大正公司无关。综上，请求维持原判。

原审第三人马申月、陈张龙未作陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令大正公司支付***债权转让款5097535元；2、判令大正公司支付***利息损失至实际履行日（以银行同期贷款利率计算，从2016年5月29日暂算至2018年5月28日，利息损失为490319元）；3、判令大正公司支付实现债权费用的律师费120000元；以上三项合计5707854元。

一审法院认定事实如下：2012年9月12日，案外人江苏汇联公司与大正公司签订江苏汇联公司2#厂房钢结构工程施工承包合同，江苏汇联公司将2#厂房钢结构工程发包给大正公司施工。2012年10月8日，大正公司与第三人马申月签订项目经营管理承包合同，大正公司将江苏汇联公司2#厂房所有钢结构工程转包给第三人马申月施工，第三人马申月按承包工程建安总产值的6%向大正公司支付管理费用。2015年5月11日，慈溪市人和法律服务所作为大正公司的常年法律顾问向案外人江苏汇联公司发出催款函，催要剩余工程款6677829.90元。2015年6月10日，江苏汇联公司与大正公司签订协议书，双方约定1#、2#厂房所欠工程款为6051828.7元及付款计划等。协议签订后，大正公司江苏汇联公司陆续付款计6141828.7元，其中向大正公司汇款34万元，其余均由马申月签字或按马申月出具的盖有大正公司公章的委托书要求汇至马申月个人账户（含向马申月用ADC12号铝锭80.842吨抵款1131592元）。

2015年10月22日，第三人马申月、陈张龙作为甲方（债权出让人）与***作为乙方（债权受让人）签订债权转让协议书，协议约定：甲方以大正公司的名义承揽了江苏汇联公司的工程建设，因此江苏汇联公司尚欠大正公司工程款509.7535万元，根据甲方与大正公司的约定，大正公司待江苏汇联公司将该工程款打入大正公司账户后，应将工程款509.7535万元交付给甲方；甲乙双方经协商，甲方将其在大正公司的全部债权509.7535万元转让给乙方，用以折抵甲方所欠的部分借款本金和利息（不足部分甲方仍需按照借条约定支付余下本金及利息），乙方同意受让、部分折抵；若大正公司不能支付509.7535万元款项时，乙方仍可向甲方追偿。该债权转让协议书由第三人马申月、陈张龙、***签字。2015年10月23日，***通过EMS方式向大正公司发出债权转让通知书，通知：马申月对大正公司的债权即工程款509.753万元转让给债权受让人***，大正公司接到通知书后将所欠509.7535万元债务全部直接支付给***。2015年10月24日，该信件寄至大正公司。2016年7月9日，大正公司向***出具承诺书，承诺：对于江苏汇联公司的工程款至2015年6月10日对账协议书后，没有办理过货物（铝锭）及其它款项的手续注（①汇入账款36万工程款，②刘学海的防火涂料款41.0462万元抵约60吨铝锭）之外，一切没有办理过签字盖章手续，如果有签字、盖章手续的话所有的货物及一切的金额于乙方公司向***赔偿（一切责任）；如有假公章由乙方公司可委托***起诉（甲方、马申月刑事、民事）提供一切手续；注有假公章不得向大正公司起诉（乙方），并不承担经济责任。2017年12月19日，大正公司向案外人江苏汇联公司邮寄告知函，告知江苏汇联公司其收到34万元款项后未收到过工程款，更没有委托他人结账，也没有发过函，授权委托书是马申月单方编造。2018年6月29日，***向一审法院提起了保全申请并提供了担保，一审法院裁定予以保全，***为此支出保全费5000元。

一审庭审中，***提交合伙协议书及借条、银行交易明细等以证明第三人马申月、陈张龙自2011年8月4日至2012年3月13日共计向其借款850万元，用于合伙承揽江苏汇联公司1#、2#厂房的钢结构工程，大正公司对此不予认可。***提交法律服务委托合同书及发票以证明***为实现债权支付律师费12万元，大正公司对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。大正公司提交其与第三人马申月的对账单以证明马申月尚欠大正公司117626.35元，提交慈溪市公安局报警受理回执单以证明承诺书系大正公司法定代表人陈福远受***胁迫情形下签字盖章的，提交马申月书写的情况说明以证明涉案的债权转让协议是其无奈所签、合伙协议和债权转让通知书没有签字、本案的借贷与大正公司无关，提交大正公司通知以证明其使用的公章样板，***对此均不予认可。

一审法院另查明，2018年7月28日，大正公司法定代表人陈福远向长河派出所报案称大正公司印章被伪造，要求派出所处理。后长河派出所传唤马申月到所询问，马申月在询问笔录中称其以个人名义向***借款、由陈张龙担保，私刻了大正公司印章伪造了委托书以便让江苏汇联公司将工程款（大概450余万元）直接打到其账号，债权转让协议书是***逼迫所签，债权转让通知书和合伙协议均不是其所签，其与陈张龙也不是合伙。2018年8月30日，宁波市公安司法鉴定中心出具了鉴定文书，载明收据、委托书、证明上大正公司印某与大正公司样本印某不是同一枚印章所盖，陈福远的签名不是同一人所写。2018年9月1日，长河派出所向陈福远出具了鉴定意见通知书。2018年9月25日，慈溪市公安局以违法行为已过追究时效对上述案件作出终止案件调查决定。

一审法院认为，债权转让是指合同当事人一方依法将其合同中的债权全部或者部分转让给第三人，依法及时通知债务人后，债权转让即发生效力。债权转让后，受让人取得原债权人的相应债权，可以向债务人主张转让的债权。本案中，第三人马申月转包了大正公司承包案外人江苏汇联公司的2#厂房钢结构工程，后其在没有与案外人江苏汇联公司及大正公司最终结算的情况下，与第三人陈张龙将涉案工程款509.7535万元债权转让给***，故第三人作为实际施工人享有的债权是不确定的，其所享有的债权应当在扣除案外人江苏汇联公司已给付的款项及大正公司应收取的管理费用后才能确定，受让人受让的债权数额也应当是扣除上述款项后的余额，而依据一审法院作出的（2017）苏0707民初9567号民事判决书认定案外人江苏汇联公司已经完成付款，因此该转让的债权不存在。从另一方面看，第三人与***签订的债权转让协议中约定，待案外人江苏汇联公司将该工程款打入大正公司账户后，大正公司将工程款509.7535万元交付给***，但案外人江苏汇联公司除了支付大正公司34万元外，其余均按第三人提供的盖有大正公司假印章的委托书要求支付给了第三人个人账户，故大正公司并未收到上述509.7535万元工程款，虽然大正公司向***出具了承诺书，但该承诺书中也约定有假公章不得向大正公司起诉，大正公司也不承担经济责任，因此该转让的债权也不存在。综上，对***要求大正公司支付债权转让款5097535元及利息、律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。第三人马申月、陈张龙经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，对***的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决驳回***的诉讼请求。一审案件受理费51755元，保全费5000元，合计56755元，由***负担。

本院二审期间，上诉人***向本院提交以下证据：

1、通知（大正字2014第06号），证明大正公司公章只有一枚，在公安部门审核备过案；2014年10月9日起，大正公司除公章、财务章、合同专用章外，其他所有印鉴一律作废；2、（2017）浙0282立预181号诉前登记告知书、（2018）浙0282民初1867号民事裁定书、证据交换笔录、情况证明、证据清单及项目经营管理承包合同，证明：2014年10月12日大正公司在《情况说明》中盖有“宁波大正空间结构有限公司项目部”章，与大正公司所称的“其他所有印鉴一律作废”相矛盾；2013年5月8日大正公司在《项目经营管理承包合同》上所盖公章与《通知》中公章不符，但大正公司仍对该份文件的真实性予以认可，证明大正公司对外所盖公章不止一枚。

经质证被上诉人大正公司发表质证意见为：对于证据一的真实性无异议，证据二与本案无关联。

经审查，本院对上诉人***提交的证据真实性予以确认。

本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1、马申月对大正公司是否享有债权；2、上诉人***对大正公司行使债权是否成立。

本院认为，对于第一个争议焦点，大正公司与江苏汇联公司2015年6月10日的协议书约定1#、2#厂房所欠工程款为6051828.7元及付款计划，大正公司亦认可马申月应获得的工程款为江苏汇联公司支付的工程款扣除管理费和相应税收之后的金额。故在***与马申月签订债权转让协议时，马申月对大正公司享有债权。

对于第二个争议焦点，***是否能够对大正公司行使债权，需要审查***与马申月的债权转让协议是否通知大正公司，及***向一审法庭提起诉讼时，马申月对大正公司享有的债权数额。首先，***与马申月签订509.7535万元债权转让协议后向大正公司通过EMS专递发出了债权转让通知，大正公司也向***出具了承诺书，证明大正公司已知晓马申月债权转让行为。其次，大正公司在其与江苏汇联公司协议签订后，仅收到江苏汇联公司款项34万元，其余款项均由马申月签字或按马申月出具的盖有大正公司公章的委托书要求汇至马申月个人账户。对此大正公司主张系马申月伪造大正公司印章和委托书从江苏汇联公司处领款，马申月在公安机关的询问笔录内亦认可其私刻大正公司印章并制作委托书从江苏汇联公司领款的行为，经宁波市公安司法鉴定中心鉴定马申月向江苏汇联公司出具的收据、委托书、证明上大正公司印某与大正公司样本印某不是同一枚印章所盖，陈福远的签名不是同一人所写。因此，马申月在其与***签订债权转让协议后已越过大正公司，自行从江苏汇联公司处领取了580.1828万元工程款，大正公司并未收到江苏汇联公司的该部分工程款，对马申月也无支付工程款的义务，故***提起本案诉讼时马申月对大正公司已经不享有509.7535万元债权，因此***要求大正公司支付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。

对于上诉人***上诉主张马申月从江苏汇联公司领款的行为构成表见代理，大正公司应作为新债务人按照债权转让协议支付涉案款项给上诉人的上诉理由，本院认为，马申月私刻公章并出具委托书的行为系针对江苏汇联公司，即江苏汇联公司有理由相信工程款是支付给了大正公司，大正公司无权再向江苏汇联公司主张工程。而马申月与大正公司之间是马申月实际领取到了江苏汇联公司的工程款，上诉人未提供证据能够证实大正公司对马申月私刻印章自行领款的行为是知晓的，马申月领款行为也不属于***与大正公司签订的承诺书内约定的大正公司签字盖章付款给马申月的行为，大正公司对马申月没有赔偿义务，故对上诉人该上诉理由本院不予采纳。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51755元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　严伟晏

审 判 员　　张淑媛

二〇一九年十二月十七日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。