某某、浙江贤升建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终4402号

上诉人（原审被告）：浙江贤升建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道陶里村岙则山，统一社会信用代码913306217829447347。

法定代表人：沈云康，董事长。

委托诉讼代理人：秦杰，浙江朋成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月7日出生，汉族，住河南省固始县。

上诉人浙江贤升建设有限公司（以下简称贤升公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2021）浙0603民初8295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人贤升公司的委托诉讼代理人秦杰到庭应询。本案现已审理终结。

上诉人贤升公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、外墙涂料工程应当适用五年最低保修期限，案涉《外墙涂料施工承包协议》约定保修期为三年，应当认定无效，原判决适用法律确有错误。《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）第四十条第一款第二项和《民用建筑节能条例》（国务院令第530号）第二十三条均规定保修期限为五年。本案中，外墙涂料工程的设计图纸有防渗漏的要求，并且属于保温工程范围，也有保温要求，因此，外墙涂料工程的质量保修期限从防渗漏和保温工程的角度而言，应当适用五年的最低保修期限。对此，绍兴市人民政府办公室于2021年9月16日公开发布的《关于市八届人大六次会议第188号建议的答复函》，亦明确竣工时间五年内出现问题的，由施工单位负责维修。同时，外墙面发生开裂、脱落质量问题，与外墙面发生渗漏质量问题之间有一个影响过程，即外墙面渗漏的起因之一往往是开裂、脱落，而且对外墙保温效果也会产生影响。综上所述，原判决未将外墙涂料工程认定为最低五年保修期限，不符合行政法规的强制性规定，也完全割裂了开裂、脱落质量问题与防渗漏效果、保温效果之间的作用关系，适用法律确有错误。二、上诉人贤升公司与被上诉人***之间就案涉工程质量保修金尚不具备支付条件。一方面，建设单位绍兴恒丰房地产有限公司（以下简称恒丰公司）因不服一审法院（2020）浙0603民初9603号民事判决，已向绍兴市柯桥区人民检察院申请民事诉讼检察监督，如贤升公司仍需承担保修责任并向建设单位恒丰公司支付修复费用，则贤升公司有权从应付***的工程质量保修金中直接相应扣除，故贤升公司与***之间就案涉工程质量保修金尚有可能重新结算，并不具备支付条件。另一方面，根据《外墙涂料施工承包协议》约定，在保修期内墙面出现褪色、风化、起皮等质量问题，均由***负责免费翻修；保修期满后如没有出现质量问题，则退还工程质量保修金。据此，***分包的外墙涂料工程，在保修期满内如出现质量问题，则贤升公司有权不予退还工程质量保证金，直到***负责免费翻修合格。但***至今尚未进行任何翻修，故贤升公司有权不予支付工程质量保修金。虽然根据一审法院（2020）浙0603民初9603号民事判决，建设单位恒丰公司要求贤升公司承担保修责任未被支持，但根据合同相对性原则，贤升公司要求***履行保修责任，并不受建设单位恒丰公司要求贤升公司承担保修责任是否超过保修期限的限制，即退一步讲，即使建设单位恒丰公司要求贤升公司承担保修责任超过保修期限，但贤升公司仍有权根据合同相对性原则以及法定最低质量保修期限，要求***就双方约定保修期限内的工程质量进行修复。因此，在贤升公司已经通知***履行保修责任，但***至今仍未按照要求履行保修责任的情况下，贤升公司有权按照合同约定拒绝返还案涉工程质量保修金。原判决以建设单位恒丰公司提出的质量赔偿诉请未被支持为由，从而直接根据《外墙涂料施工承包协议》约定的3年保修期已经届满，而无视贤升公司根据合同相对性原则以及法定最低质量保修期限，在***未进行任何翻修的情况下，直接要求贤升公司向***返还案涉工程质量保修金，属于认定基本事实错误，且适用法律确有错误，导致判决结果错误。三、案涉工程质量保修金利息计算错误。一方面，如前所述，案涉工程质量保修金返还条件尚不具备，故原判决计算利息错误。另一方面，根据《外墙涂料施工承包协议》约定，工程质量保修金不计利息。而且，***也没有向贤升公司主张过案涉工程质量保修金。综上所述，案涉工程质量保修金按照约定不应计息，且***未向贤升公司主张，退一步讲也应当从起诉之日起计息，原判决认定事实确有错误，导致判决结果错误。故请求查清事实后依法改判驳回***的全部诉讼请求。

被上诉人***提交书面答辩状辩称，关于外墙涂料工程的保修期限与保修金支付问题，生效的（2019）浙0603民初10422号民事判决书、（2020）浙06民终2375号民事判决书、（2020）浙0603民初9603号民事判决书、（2021）浙06民申151号民事裁定书均已作出认定，被答辩人贤升公司提出的上诉理由与事实实为无理缠讼，纯粹浪费司法资源。（2020）浙0603民初9603号民事判决书下发后，该案原告恒丰公司提起上诉，后又撤回上诉，这表明其服从判决。现又向柯桥区人民检察院申请民事诉讼检察监督，由此可见其诚信素质；但是，恒丰公司申请民事诉讼检察监督，不符合我国民事诉讼法第二百零九条的规定，人民检察院应不予受理。在涉案保修金已到支付时间后，贤升公司拒绝支付，当然应支付拖延期间的利息。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持并驳回其上诉。

***向一审法院起诉请求：依法判令被告返还工程质量保修金78668.53元，并支付自2020年12月1日起至返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的逾期付款利息。

一审法院认定事实：2014年12月8日，***（合同简称乙方）与贤升公司（合同简称甲方）签订《外墙涂料施工承包协议》一份，主要内容：工程名称：恒丰·金玉园工程外墙涂料工程；承包方式：包工包料（南宝系列产品甲方代购，基层抗裂砂浆和网格布甲方提供）；工程期限：自2014年12月8日至2015年2月8日止完成（共计60天，具体根据项目部施工进度计划）；承包范围：拉菲苑1#、2#、3#楼全部外墙涂料施工作业；结算方式为：根据乙方完成的工程量（外墙涂料按实际施工展开面积）以43.50元／㎡结算，基层抗裂砂浆和网格布的施工，按实际网格布贴铺施工展开面积以4.50元／㎡结算，结算时双方有争议的，以审计部门核实的相关资料为准；付款方式为每月30日前上报当月实际完成的产值，经甲方核实后，按甲方实际核实额的70％支付工程进度款，工程竣工验收合格后，乙方及时提交工程结算书，甲方审核完毕后一个月内支付工程审核价的90％，其余的10％待保修期（三年）满后一个月内付清（不计息）等。2015年4月10日，双方就恒丰·金玉园工程拉菲苑14#、16#楼全部外墙涂料和内墙涂料施工作业又签订《外墙涂料施工承包协议》一份，内容除工程期限规定为2015年4月15日至2015年6月15日，其余内容与签订日期为2014年12月8日的《外墙涂料施工承包协议》一致。另，双方还口头约定了案涉恒丰·金玉园工程其他几幢房屋的内、外墙涂料施工作业。协议成立后，***组织人员进行施工，贤升公司依约提供了施工所需的南宝系列产品等材料，并陆续支付工程进度款。案涉工程于2017年11月9日经竣工验收合格后备案。浙江翔实建设项目管理有限公司根据建设单位恒丰公司委托，于2017年12月14日对***施工完成的恒丰金玉园二期外墙涂料工程（二区、三区）的工程造价出具浙翔审字（2017）第405号《工程造价咨询报告书》，载明二份《外墙涂料施工承包协议》所涉恒丰·金玉园工程拉菲苑1#、2#、3#、14#、16#五幢楼的外墙涂料工程款合计为786685.31元。2019年9月23日，***向该院提起诉讼，要求贤升公司支付工程款、退还履约保证金和质量保证金等。该院于2020年6月1日作出（2019）浙0603民初10422号民事判决：一、贤升公司支付给***工程款1004415.47元及利息；二、贤升公司返还***履约保证金30000元及质量保证金27263元，合计57263元；三、驳回***的其他诉讼请求。判决书载明二份《外墙涂料施工承包协议》约定剩余10％工程款应于三年保修期满后一个月内付清（不计息），而案涉工程自2017年11月竣工之日尚未满三年，故该案中***要求贤升公司支付78668.53元工程款条件尚未成就，该案中不予支持，***可待付款条件成就后另行主张。后双方均不服判决，分别提出上诉。本院于2020年10月15日作出（2020）浙06民终2375号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2020年9月22日，恒丰公司向该院提起诉讼，要求贤升公司赔偿工期延期损失637000元和外墙涂料施工质量问题导致的修复费用1100000元，***承担连带责任。该院经审理于2021年3月3日作出（2020）浙0603民初9603号民事判决：一、贤升公司支付恒丰公司逾期竣工违约金637000元；二、驳回恒丰公司的其他诉讼请求。该案生效后恒丰公司向本院申请再审，但被驳回再审申请。

一审法院认为，***作为自然人并无建设工程的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一项规定，分包合同应认定无效。虽然合同无效，然***的付出已固化于建设工程之中不存在返还的可能，***要求贤升公司参照约定支付工程价款，该院予以支持。至今案涉工程竣工验收已超过三年，根据二份《外墙涂料施工承包协议》约定，贤升公司应支付剩余10％工程款78668.53元。***主张的利息属于法定孳息，该院予以支持，利息自应付工程款之日即保修期满后一个月（2020年12月9日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告贤升公司应于判决生效后十日内支付原告***工程款78668.53元并支付该款自2020年12月9日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1767元，减半收取884元，由被告贤升公司负担，限于判决生效之日起七日内向该院交纳。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人签订的施工承包合同，因被上诉人***无施工资质，而应认定无效，但因案涉工程已经竣工验收合格，故***要求参照合同约定支付工程价款，理由正当，应予支持。根据该施工承包协议约定剩余10％工程款应于三年保修期满后一个月内付清，虽上诉人贤升公司提出该三年保修期约定不当，但其所提供的相关资料均系管理性文件，且该条款约定的是工程款支付时间，即在三年期满后一个月内贤升公司应当支付10％工程款，故合同保修期为三年的约定是否违反法律法规的效力性强制性规定，并不影响贤升公司按约履行合同义务。由此，***要求在约定期限届满后开始计算利息，并无不当。贤升公司主张双方施工承包协议约定工程质量保修金不计利息，系针对合同约定期限内***向贤升公司交付的质量保修金而言，并不能免除合同约定履行期限届满后贤升公司就剩余工程款履行支付义务的民事责任承担。

至于贤升公司提出***施工部分存在质量问题，而认为质量保修金尚不具备支付条件的理由，因案外人恒丰公司已就外墙涂料施工质量问题起诉贤升公司及***后，已被生效判决予以驳回；而贤升公司一审提供的证据在生效判决案件诉讼过程中也已提交，且未被采纳，贤升公司又未能提供其他充分证据证明自己主张的事实，故对于贤升公司的该部分上诉理由，本院亦不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1767元，由上诉人浙江贤升建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二一年十二月二十七日

书记员余建维