**、义乌市汇达市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终4095号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年2月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：郑康，浙江冠森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张彩君，浙江冠森律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市汇达市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道城中北路**，统一社会信用代码：91330782749836686L。

法定代表人：吴丽华，总经理。

委托诉讼代理人：叶法林，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司，住，住所地浙江省义乌市苏溪镇向东村以北100米处一社会信用代码：91330782598540916G。

法定代表人：金祖日，经理。

被上诉人（原审被告）：浙江义乌市自来水有限公司，住，住所地浙江省义乌市义东路**一社会信用代码：91330782147635545T。

法定代表人：陈雁冰，董事长。

第二、三被上诉人共同委托诉讼代理人：楼纯彬，浙江星耀律师事务所律师。

第二、三被上诉人共同委托诉讼代理人：施平平，浙江星耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨怀武，男，1973年12月1日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

原审第三人：浙江高扬建筑劳务有限公司，住所，住所地浙江省义乌市江东街道下朱村******社会信用代码：913307825777193945。

法定代表人：金光兴，董事长。

上诉人**因与被上诉人义乌市汇达市政工程有限公司、浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司、杨怀武、原审第三人浙江高扬建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原判并依法改判，由义乌市汇达市政工程有限公司支付**工程款100000元并赔偿利息损失（利息从2019年10月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）；浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司和浙江义乌市自来水有限公司在未支付义乌市汇达市政工程有限公司工程款范围内对上述债务承担付款责任。2.一、二审诉讼费由义乌市汇达市政工程有限公司、浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司、杨怀武承担。事实与理由：1.杨怀武是义乌市汇达市政工程有限公司的员工，农民工工资发放公示牌等皆显示杨怀武是工程负责人、劳资管理员。**完全有理由相信杨怀武有权代表义乌市汇达市政工程有限公司对外签订案涉《苏溪水厂二期工程承包合同》，杨怀武在对账单上签字也是代表义乌市汇达市政工程有限公司的履职行为。杨怀武与义乌市汇达市政工程有限公司签订的《责任制承包协议》系内部承包协议，**并不知情，因此该协议不能对外对抗善意第三人。2.浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司虽然已经按照合同约定支付了相应的工程款，但是整个工程款项尚未结清，因此，两公司在未支付义乌市汇达市政工程有限公司工程款范围内对上述债务承担付款责任。3.一审判决书第十页义乌市汇达市政工程有限公司自认实际支付给材料经销商，劳务、民工、钢筋水泥等2111万元。如果汇达公司不是付款主体，为什么在整个工程中自愿承担支付这些款项的责任，这本身就能证明汇达公司是实际施工人和本案的发包人。

义乌市汇达市政工程有限公司答辩称:我方认为该工程在一审是已经清楚地确认并认定工程转包给杨怀武施工的事实，款项应该由杨怀武承担并支付。**提及的民工发放工资牌等在一审法院的时候已经阐述清楚。鉴于同工程（2020）浙07民终2566判决书明确表述了杨怀武和毛少明之间雇佣关系非公司员工，鉴于该事实杨怀武就无权对公司的账目核算、核对并招聘员工，所以现在的未付款项应该由实际施工人杨怀武承担，请求法院驳回**的上诉请求，维持原判。

浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司共同答辩称：**上诉要求浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司在未付工程款范围内承担付款责任，这个上诉请求不应当是二审审查范围，因为在一审中**明确提出诉讼请求要求四被告共同承担付款责任，而一审法院作出的判决是基于其一审诉讼请求作出的，现在**要求浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司在未付工程款范围内承担付款责任这个请求等于在事实上变更了一审的诉讼请求，根据民事诉讼法的规定变更诉讼请求只能在一审审理过程中，二审不存在变更一审诉讼请求的问题，所以**在二审提出的是新的诉讼请求不应该在本案中审理，如果**坚持该诉讼请求，我们认为应该另案起诉。第二，该上诉请求本身也没有法律依据。**在上诉请求中要求的是苏溪分公司与自来水公司在未付工程款范围内承担付款责任，这是没有法律依据的。最高人民法院关于审理建设工程施工司法解释，规定的是发包方在欠付款范围内承担责任，而不是未付工程款范围内承担责任，未付和欠付是不同的，本案内欠付是到期应该付没有付的款项，未付指的是所有的整个合同价款无论付款条件是否成就都包含在未付的里面，所以**要求在未付工程款范围内承担付款责任没有法律依据。第三，浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司不存在未付义乌市汇达市政工程有限公司工程款的问题。根据双方签订的承包合同和补充协议，浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司按照约定已经支付了应当支付的工程款，剩下的工程款是尚未具备付款条件的，这个付款条件要求的是工程总竣工验收通过，还要具备相关的验收资料完备合格才能支付，还有一部分作为保修金的，所以目前不存在欠付工程款，只存在未达到付款条件的剩余工程款，而这个剩余工程款如果在最后的总竣工验收无法通过，或者相关验收资料不合格的情况下，剩余工程款是可以拒绝支付的。因此本案不存在欠付工程款，基于以上三点理由，我们认为**对浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司的上诉请求于法无据，请求予以驳回。

杨怀武答辩称:同意**的上诉请求。其是义乌市汇达市政工程有限公司的员工，如果其不是员工，其是承包的话，应该把工程款打给其，由其完成支付。其是代表公司与**签订的承包合同。关于**的账目，其是2018年6月提交给义乌市汇达市政工程有限公司的，公司是知道并认可的。在其不知情的情况下公司于2018年10月底支付了**将近15万的款项。如果按照义乌市汇达市政工程有限公司的说法应该由其支付工程款，义乌市汇达市政工程有限公司不应该自己支付这个款项，说明汇达公司是知道**的情况，并且知道自己是支付主体。

浙江高扬建筑劳务有限公司未答辩。

**向原审法院起诉请求：判令义乌市汇达市政工程有限公司、浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司、杨怀武共同支付拖欠工程款10万元并支付利息（利息从2018年6月10日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率支付至实际履行之日止。）事实与理由：浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司为发包人，义乌市汇达市政工程有限公司为转包人，**为实际施工人。2017年10月23日，**与义乌市汇达市政工程有限公司签订了一份《苏溪水厂二期工程承包合同》，约定义乌市汇达市政工程有限公司将苏溪水厂二期综合池、清水池、晾晒间三个单项工程钢筋发包给**施工。合同约定主体完工时付至工程款80%，春节时付到工程款的90%，余款10%在2018年6月1日前付清。**已按照合同约定完成全部工程施工，但义乌市汇达市政工程有限公司未按合同约定时间支付全部工程款。2018年6月10日，**与义乌市汇达市政工程有限公司工程负责人杨怀武对账，义乌市汇达市政工程有限公司欠**工程款人民币261900元，双方在结算单上签字确认。但截至起诉之日，义乌市汇达市政工程有限公司只支付了人民币161900元，义乌市汇达市政工程有限公司尚欠**人民币10万元工程款，实际工程款全部是应发给农民工的工资，拖欠工资影响民工生活。浙江义乌市自来水有限公司是浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司的总公司，根据规定，浙江义乌市自来水有限公司、浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人也就是**承担支付拖欠工程款的民事责任。杨怀武因义乌市汇达市政工程有限公司抗辩其系独立承包人，因此义乌市汇达市政工程有限公司和杨怀武对**共同承担支付拖欠工程款的责任。

原审法院认定事实：2017年8月23日，浙江义乌市自来水有限公司（发包人）与义乌市汇达市政工程有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定义乌市苏溪水厂二期土建及安装工程由义乌市汇达市政工程有限公司负责施工；合同价为18046895元；工期日历天数360天，要求主体工程于2017年12月结顶；分包须经招标人同意，且分包人具备相应的资质及能力；工程进度款支付金额和时间为：“……，完成工程量的100%时支付至合同价的80%，提供满足工程总竣工验收的需要和城市建设档案馆预验要求的验收资料并竣工验收通过后，付至合同价的85%；结算审核后付至审核价的97.5%，其余2.5%留作保修金”等。后又签订《义乌市苏溪水厂二期土建及安装工程建设工程施工合同补充协议》，对原合同在预算编制清单中错、漏算和施工图中工程变更的相关工程量进行确定，工程变更增加费用在原基础上，一次性支付审核批准增加金额的70%，其余在整个工程结算审核后支付，审核后的工程价款暂估为2107101.91元，实际付款应为2107101.91*0.7=1474971.34元等。

2017年8月30日，义乌市汇达市政工程有限公司（甲方）与杨怀武（乙方）签订《责任制承包协议》一份，约定：经乙方申请，甲方同意将与浙江义乌市自来水有限公司签订的双方就义乌市苏溪水厂二期土建及安装工程以内部责任制承包形式交乙方施工；工期按360天；工程价款，按甲方与建设单位签订的工程合同结算造价工程量，按实结算，暂估工程造价约为18046895元，甲方按工程结算造价的7%收取管理费（不含上缴税金、建造师工资），在每期工程进度款中先按7%比例预扣；乙方按国家税收政策交纳税费，税费由乙方承担；在办理行业有关部门的手续、工程验收等事宜过程中所发生的一切规定的其他费用均由乙方负责；在业主将工程款汇入甲方账号后，乙方必须做出工程款的支付计划，待甲方核实无误后，将款项按乙方提供的支付计划支付；甲方工作，协助乙方办理有关施工图纸、证书及协议等手续，对工程施工各方面进行监督检查，并共同对施工中出现的技术问题进行探讨、制定相应对策；乙方工作，乙方缴纳发包方要求的履行保证金，乙方按要求汇入公司账号后，甲方按业主的要求汇入业主账号，业主退回时，乙方缴纳5%履约金；乙方全面履行甲方与业主方签订的工程施工合同的全部条款内容，并随时接受甲方管理及业主、监理、质监等单位的监督检查；乙方根据工程需要编制专项施工方案，配置和维修施工所需的照明、围栏设施和安全保卫工作；乙方自行解决与施工有关的其他一切事项及承担其所发生的费用；乙方独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任；参加施工人员及民工按花名册及时制作并报甲方财务，按花名册人员参加工伤保险，费用由乙方支付；每月月底乙方必须及时发放员工工资（乙方可书面委托甲方财务发放）等内容。同日，杨怀武向义乌市汇达市政工程有限公司出具《项目承包安全生产目标责任管理协议》附《承诺书》一份，载明：“由我方承担施工的双方就义乌市苏溪水厂二期土建及安装工程在施工过程中产生的所有经济往来（包括应付工资、应付材料款等）、债权债务引起的纠纷和法律责任全部由本人负责并承担，与贵公司无关（包括发生诉讼时所产生的一切费用）。”“与浙江义乌市自来水有限公司签订的双方就义乌市苏溪水厂二期土建及安装工程的《建设工程施工合同》及本协议中所有履行责任均由本人负责并负连带责任。”等内容。

同期，杨怀武作为工程承包人加盖义乌市汇达市政工程有限公司公章，与第三人浙江高扬建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定由第三人参与上述义乌市苏溪水厂二期土建及安装工程的劳务作业，包括砌筑、水暖电、钢筋、木工等，承包方式包清工，工程报酬暂定450万元。该合同签订后，义乌市汇达市政工程有限公司向第三人浙江高扬建筑劳务有限公司共汇款410万元，但浙江高扬建筑劳务有限公司未按合同提供劳动者，而是按杨怀武的意思将410万元又汇给杨怀武，后上述合同被义乌市汇达市政工程有限公司终止。

2017年10月23日，**与杨怀武双方签字签订《苏溪水厂二期工程承包合同》一份，约定：“发包方（甲方）义乌市汇达市政工程有限公司〈杨怀武〉”与承包方（乙方）**达成合同，甲方将苏溪水厂二期综合池、清水池、晾晒间三个单项工程钢筋工程发包给乙方施工，价格按翻样吨位680元/吨，止水钢板制作安装15元/料，工程量依实结算，晾晒间按建筑面积11元/平方米结算；乙方班组及工人工资分配等内部管理工作或与外部发生的经济纠纷均由乙方负责处理，与甲方无关，乙方不得将内部纠纷和问题推至甲方或建设单位；主体完工时付至工程款80%，春节时付到工程款的90%，余款在2018年6月1日前付清等。该合同落款处甲方由杨怀武个人签字。

上述工程各方当事人（除义乌市汇达市政工程有限公司与第三人的合同）均按约履行。2018年6月10日，**与杨怀武对账，杨怀武确认义乌市汇达市政工程有限公司欠**工程款人民币261900元，双方在结算单上签字确认。但截至起诉之日，经杨怀武办手续义乌市汇达市政工程有限公司支付给**161900元，尚欠**人民币10万元工程款。

原审法院认为，2017年10月23日，**与杨怀武双方签字签订《苏溪水厂二期工程承包合同》，**的合同相对方为杨怀武，非**主张的义乌市汇达市政工程有限公司。理由：1、2017年8月23日浙江义乌市自来水有限公司（发包人）与义乌市汇达市政工程有限公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》后，义乌市汇达市政工程有限公司将所涉施工合同的实际施工权利义务通过签订《责任制承包协议》转包给杨怀武，故杨怀武系实际施工人；2、**与杨怀武签订的《苏溪水厂二期工程承包合同》，义乌市汇达市政工程有限公司没有盖章确认或事后追认，**也未提交证据证明杨怀武系有权代表义乌市汇达市政工程有限公司，故因由签字的实际施工人杨怀武承担合同权利义务；3、从已经结算的资金可知，**施工已取提的工程款实际为劳务及部分小型机械费用，均由杨怀武按合同约定支付或经杨怀武同意后义乌市汇达市政工程有限公司支付；4、2018年6月10日**与杨怀武对账，杨怀武确认义乌市汇达市政工程有限公司欠**工程款人民币261900元。根据《苏溪水厂二期工程承包合同》，**与杨怀武签订的合同内容有劳务分包性质，但**非合法的劳务分包用人单位，劳务分包不合法。根据合同相对性，**与杨怀武的结算有效，**有权要求杨怀武支付尚欠工程款10万元，杨怀武应予支付，并承担自**起诉之日始的利息损失。义乌市汇达市政工程有限公司及浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司，非**的合同相对方，依法不对杨怀武的债务承担共同支付责任，**要求义乌市汇达市政工程有限公司及浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司共同承担责任，该院不予支持。综上，**的诉讼请求合法有理部分，该院予以支持。义乌市汇达市政工程有限公司提出的杨怀武为实际施工人，且系**的合同相对方的意见，与事实相符，该院予以采纳。浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司提出的其非**的合同相对方，不对**的工程款承担责任的意见合法有据，该院予以采纳。杨怀武经该院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、杨怀武于判决生效之日起十日内支付**工程款10万元并赔偿利息损失（以尚欠工程款为基数从2019年10月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2464元，由杨怀武负担2400元，**负担64元。

二审中，**向本院提交以下证据材料：证据一、（2020）浙0782民初2776号和（2020）浙0782民初408号民事判决书复印件各一份，证明义乌市汇达市政工程有限公司是承担付款责任的主体。证据二、农民工工资发放公示牌拍照打印件，管理人员名单及监督电话，义乌市建筑员工维权告知牌、苏溪自来水厂二期项目通讯录一份，证明杨怀武是被上诉人一义乌市汇达市政工程有限公司的员工，职务是劳资管理员、工程负责人，因此他在合同和对账单上签字系代表被上诉人义乌市汇达市政工程有限公司的履职行为。证据三、交易明细及说明一份，证明义乌市汇达市政工程有限公司支付给**及手下工人工程款，**的工程已支付部分是义乌市汇达市政工程有限公司支付的，义乌市汇达市政工程有限公司是承担支付责任主体的事实。

义乌市汇达市政工程有限公司质证认为：对于证据一，对两份判决书真实性没有异议关联性有异议。对于证据二，对**提交的公示牌、监督电话名单、维权告知牌、通讯录等三性均有异议，这些是杨怀武私自做的，公示牌里的项目经理电话都是错的，维权告知牌也是如此，管理人员名单及监督电话里项目经理名字和电话也都是错的，可见本公司不知情，通讯录也没有公司盖章也没有人确认，所以三性均有异议。对于证据三，对银行单证真实性无异议，关联性有异议。因为**与杨怀武于2019年1月份也就是2018年农历年底发生支付纠纷结算时，双方来公司要求预支付，公司为了不让农民工上访，同意了杨怀武请求给予支付，确实这件事。按公司与杨怀武之间协议约定，该款项应由杨怀武承担并支付。

浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司共同质证认为：对于证据一，对两份判决书真实性没有异议，关联性不清楚。其他的证据真实性不予认可。浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司对证据情况不了解，也与两公司无关。

杨怀武质证认为：对于证据一，对两份判决书真实性没有异议，对关联性没有异议。义乌市汇达市政工程有限公司说证据二是其私自做的，其没有必要这么做。联系通讯录甲方也是有的，公示牌已经挂了一年多，甲方和监理都看到过的，安检站等都来检查过，这是真实的。义乌市汇达市政工程有限公司说何正波是项目经理，实际这个项目经理也是不到位，所以做牌子的时候名字可能错了，但是牌子挂了一年的是真实的。关于证据三，也是其想向法院提交的，对三性均没有异议。

义乌市汇达市政工程有限公司向本院提交以下证据材料：（2020）浙07民终2566民事判决书复印件一份，证明杨怀武系实际工程施工控制人，毛少明是杨怀武的雇员，所以**说受本公司支付是不合情理也于法无据的，杨怀武是其是本公司员工没有事实依据，也无权行使公司职责。

**质证认为：对证据真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，这份判决书是买卖纠纷的案件不能作为本案建设工程案件的参照。

浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司共同质证认为：对该证据三性无法确认。

杨怀武质证认为：该证据达不到其证明目的，对三性均有异议。

浙江高扬建筑劳务有限公司未质证。

以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：对于**提交的证据一，义乌市汇达市政工程有限公司、浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司、杨怀武均认可其真实性，本院对该证据真实性予以认可。对于**提交的证据二，义乌市汇达市政工程有限公司、浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司对其三性均有异议，本院不予认可。对于**提交的证据三，义乌市汇达市政工程有限公司、杨怀武对真实性予以认可，本院对该证据真实性予以认可。

对于义乌市汇达市政工程有限公司提交的证据，**认可其真实性，本院对该证据真实性予以认可。

二审期间，浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司、杨怀武均未向本院提供新证据。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，关于与**签订《苏溪水厂二期工程承包合同》的合同相对方的问题。**主张杨怀武是义乌市汇达市政工程有限公司的员工，有权代表义乌市汇达市政工程有限公司对外签订合同。根据**向一审法院提交的《苏溪水厂二期工程承包合同》，该合同上只有杨怀武的签字，没有加盖义乌市汇达市政工程有限公司的公章，事后也没有得到义乌市汇达市政工程有限公司的追认，根据现有证据也不能证明杨怀武有权代表义乌市汇达市政工程有限公司，且**已实际收取的劳务及部分小型机械费用均由杨怀武按合同约定支付或经杨怀武同意后义乌市汇达市政工程有限公司支付。故，与**签订《苏溪水厂二期工程承包合同》的合同相对方为杨怀武，应由杨怀武承担该合同的权利义务。义乌市汇达市政工程有限公司、浙江义乌市自来水有限公司苏溪分公司、浙江义乌市自来水有限公司并非前述的合同相对方，依法不对杨怀武的债务共同承担责任。综上，基于合同相对性，一审认定**与杨怀武之间的结算有效并判决由杨怀武支付**相应款项，并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2464元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　敏

审 判 员　　张燕燕

审 判 员　　蓝俏彦

二〇二〇年十二月三十一日

代书记员　　曹　慧