某某、某某、台州国鑫市政建设工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙10民终441号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月11日出生，汉族，住温岭市。

委托诉讼代理人：张小兵，浙江红大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1961年4月8日出生，汉族，住临海市。

委托诉讼代理人：阮金炳，浙江星海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯登超，浙江星海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台州国鑫市政建设工程有限公司，住所地：台州市君悦大厦A幢718-1室。

法定代表人：龚国伟。

委托诉讼代理人：林兴，北京中银（台州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国网浙江省电力有限公司台州供电公司，住所地：台州市中心大道809号。

代表人：何文其。

委托诉讼代理人：郭琦。

原审被告：台州宏达电力建设有限公司，住所地：台州市海丰路1319号。

法定代表人：戴招响。

委托诉讼代理人：郑云建，浙江银祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何金松，浙江银祥律师事务所律师。

原审第三人：李燕，女，1971年5月14日出生，汉族，住临海市。

上诉人***、**因与被上诉人台州国鑫市政建设工程有限公司（以下简称国鑫公司）、国网浙江省电力有限公司台州供电公司（以下简称台州供电公司）、原审被告台州宏达电力建设有限公司（以下简称宏达公司）、原审第三人李燕建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初6195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人***施工的工程款按照被上诉人国鑫公司与宏达公司签订合同的工程款总额下浮11%进行确定，上诉人认为这一认定是对法律的误读和曲解。首先，本案诉争工程总承包合同、转包合同、再次转包合同的法律关系相对独立存在，根据合同的相对性，实际施工人不能依据业主与承包人间的合同约定主张工程款，实际施工人与承包人之间的结算，应参照二者之间签订的协议。基于上述事实，一审认定工程款总额下浮11%进行确定没有法律依据。其次，实际施工人所主张的价款，只能依照其签订的合同约定进行确定，没有约定的按照工程造价进行结算。本案上诉人***与**没有约定工程款，故应按照浙江衡达工程咨询有限公司（以下简称衡达公司）出具司法鉴定意见书确定的工程款2696441元进行结算。最后，在2019年11月1日协调沟通中，虽然上诉人***与**的介绍人陈述下浮11个点，但一审法院认定按衡达公司出具司法鉴定意见书确定的工程款总额下浮11%进行结算本案工程款是没有法律依据的。上诉人***与**之间的口头转包合同系无效合同，即使口头约定过工程款下浮11个点，因按什么标准结算工程款没明确，也属约定不明。本案工程款结算的依据是按照衡达公司出具司法鉴定意见书确定，是对上诉人***作为实际施工人在部分施工过程中已经实际投入的材料、人工费等直接费用进行的补偿，而非依据合同的约定。二、一审判决认定应扣除台州国鑫市政建设工程有限公司已支付给济兵经营部的泥浆款189802.6元错误。上诉人***委托济兵经营部清运泥浆及济兵经营部清运泥浆按1265.35立方均表示认可，但上诉人***与济兵经营部口头约定清运每立方为120元，国鑫公司未经上诉人***同意，擅自与济兵经营部按每立方为150元进行结算泥浆清运费，损害了上诉人***的合法权益，故差额部分37960.52元(189802.6元-151842.08元)应不在扣除部分。三、一审判决认定台州供电公司作为发包人不承担责任是对法律规定的曲解。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处所指的“欠付工程价款范围”是指的发包人根据发包合同应当支付给承包人的工程价款，赋予实际施工人绕过承包人向发包人主张权利的权利，其法理依据为实际施工人享有的代位求偿的权利。如发包人举证证明其已付清工程款(全部)，发包人可免除责任。本案台州供电公司在一审中没有举证证明其已付清全部工程款，也未表示过已付清工程款，只在一审中举证证明其按进度支付了工程总额80%的进度款，可见台州供电公司没有付清全部工程款。四、一审判决认定台州国鑫市政建设工程有限公司承担责任没有依据，同样是对法律规定的曲解。首先，从一审庭审查明的事实，国鑫公司已收到宏达公司支付的进度款(工程总额80%)，而国鑫公司也未将该款项交付给**，目前一直仍由国鑫公司持有。上诉人认为国鑫公司持有该款项没有合法依据，应向实际施工人***承担付款义务。其次，上诉人***实际投入的材料、人工费等直接费用均由其垫资通过台州国鑫市政建设工程有限公司支付，且相应发票开具给国鑫公司，上诉人***与国鑫公司发生直接关系。最后，退一万步讲，即使上诉人***与国鑫公司没有签订承包合同，上诉人***根据《解释》第二十六条赋予实际施工人绕过转包人**，行使代位求偿的权利向国鑫公司主张权利。

上诉人**上诉请求：一、请求撤销(2019)浙1002民初6195号民事判决，依法发回重审或驳回***的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、上诉人**与***系合伙关系，上诉人**委派妻子(原审第三人李燕)参与施工管理，故一审法院认定**将工程转包给***，系认定事实错误。二、***在施工过程中因不当行为给上诉人**所造成的损失。三、**与国鑫公司系内部承包关系，属于合法的，故相应的工程款应由国鑫公司先支付给**。四、**与***系合伙关系，故应剔除成本后利润部分在两者之间进行分配，而不是直接要求**将相应的款项支付给***。五、根据国鑫公司与**系内部承包协议，**应缴纳暂定的12.5税率和开具正式发票，同样适用***。

***针对**的上诉辩称：本案的实际施工人是***，是向**分包了这个工程，**认为双方是合伙关系没有事实和法律依据。在一审中，***提供了大量的证据证明实际施工人是***，**没有款项投入，也没有参与施工管理。关于下浮11个点。作为***与**之间的口头协议没有约定工程怎么结算的，从宏达公司提供的结算依据来看，已经在原来的定额基础上下浮了13个点，如果再下浮11个点，***是要亏空的。

**针对***的上诉辩称：一、***的第一点上诉请求是不明确的，没有明确对哪些要求改判。二、***参与施工的工程理应下浮11%，在***自己提供的录音资料中已经体现，一审判决也作了明确的阐述。三、关于国鑫公司垫付款项的情况在一审判决书第10页中已经非常明确地阐述，不存在国鑫公司没有出资的情况。四、工程款的结算流向是宏达公司先将款项打到国鑫公司，再由国鑫公司给**。**与***系合伙关系，故应剔除成本后利润部分在两者之间进行分配。

被上诉人国鑫公司辩称：一、对于**与***的关系问题，国鑫公司认可一审判决对两者是转包关系的认定，一审判决书第13页已对此进行充分的阐述，国鑫公司不再重复阐述。对于上诉人**提出的合伙关系，一审法院在认定转包关系时已经进行了反驳，故两者系转包关系是正确的。二、本案工程的业主单位为台州供电公司，工程承包单位为宏达公司，分包单位为国鑫公司，上述各当事人之间签有合同协议书，各方当事人之间对工程款结算支付均有约定。上诉人**与国鑫公司签有工程项目内部管理承包协议，同时上诉人***作为**的委托代理人一同签字。在内部管理承包协议上双方就管理费、税收、人员费用等事项进行约定。因此，涉案工程各分包人之间的工程款是递减的。虽两上诉人之间没有签订转包协议，但是两上诉人因押金等问题发生纠纷后，并于2019年11月1日进行沟通协调，在协商时双方按工程款需下浮11%结算工程款，支付的押金计算在11个点内。因此，两上诉人之间在此已明确工程款的结算方式，即按工程款下浮11%进行结算。对工程款已经司法机构鉴定，根据鉴定结论，按打桩记录工程款为2562458元，按图纸计算工程款为2568852元。由于上诉人***提交的打桩记录没有**、国鑫公司及监理的签章，故一审法院按照施工图纸计算的工程款2568852元进行确认。按照两上诉人约定工程款按下浮11%进行结算，故上诉人***桩基工程款为2286278.28元。因此，一审法院根据鉴定结论并依据两上诉人的约定，认定桩基工程款为2286278.28元是正确的。三、关于国鑫公司支付给济兵经营部的泥浆款问题。上诉人***对泥浆的数量无异议，但对济兵经营部提供的说明上记载单价为150元每立方有异议，仅认可120元每立方。因上诉人***退出工程后，没有支付泥浆款，而上诉人**要求国鑫公司支付该款，并提供济兵经营部提供的加盖公章的说明，国鑫公司按支付说明支付泥浆款并无不当。至于30元每立方的差额计37960.52元，如果上诉人***有证据证明，可另行向济兵经营部主张。四、关于涉案工程款支付主体问题。因两上诉人之间存在转包关系，根据合同相对性原则，一审法院判决由上诉人**支付上诉人***工程款是正确。同时，上诉人***向上诉人**支付押金并按上诉人**指示支付整个工程的保险费、代理费，相应的款项应由合同相对人返还。根据内部管理承包协议，上诉人***系上诉人**的代理人，无权向国鑫公司主张权利。同时，***作为桩基工程的施工人，其中间隔了**，也不能向国鑫公司主张权利。根据建设工程司法解释(二)第24条之规定，实际施工人可向发包人欠付工程款范围内承担责任。因国鑫公司不是涉案工程发包人，也不与***存在转包关系，根据合同相对性原则及司法解释规定，上诉人***无权向国鑫公司主张。五、关于上诉人**提出税票及施工不当造成的损失问题。根据上诉人**与国鑫公司签订工程项目内部管理承包协议，双方约定**需提供12.5%税率的发票，工程结算后退还税款。因上诉人***作为上诉人**签订代理人，理应知悉上述约定，上述约定同样适用上诉人***。故本案上诉人***结算工程款时应提供等额工程款的增值税发票。由于上诉人***在桩基施工期间，造成废桩，造成的损失也应由上诉人***方承担。因此，根据本案实际情况，两上诉人在结算工程款时可以进行扣减。

被上诉人台州供电公司辩称：与台州供电公司签订合同的相对人是宏达公司，台州供电公司与***之间不存在民事法律关系，其要求台州供电公司承担责任于法无据。台州供电公司未拖欠工程款，包括涉案工程在内的整个工程至今未竣工，台州供电公司已按照工程进度支付了款项，不存在拖欠工程款的情形，不应当承担责任。

原审被告宏达公司辩称：宏达公司仅与国鑫公司存在合法分包关系，宏达公司除了扣押的质保金外，已经按照约定全部付清了工程款项，因此宏达公司在本案中不应承担责任。

原审第三人李燕未作答辩。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1.确定***系陈家110KV变电站新建工程中的水泥搅拌桩880根、钻孔灌注桩88根及临时设施（道路硬化、办公室及设施、围墙、大门、卫生间等）的实际施工人；2.判令宏达公司立即向***支付工程款暂定3836977.18元（具体按评估结论为准），并返还***工程项目保险费93913.40元、招标代理费77805元及该款自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止的利息，国鑫公司和**对上述款项承担连带支付责任；3.判令台州供电公司在欠付宏达公司建设工程价款范围内对上述第二项诉讼请求向***承担责任；4.判令**返还***工程押金150000元。

一审法院认定事实：2019年1月21日，宏达公司中标取得台州陈家110KV输变电工程。2019年4月23日，宏达公司与国鑫公司签订合同协议书，约定国鑫公司专业分包台州陈家110KV变电站土建工程，合同载明国鑫公司的联系人为**。2019年5月22日，国鑫公司作为甲方、**作为乙方签订工程项目内部管理承包协议，协议尾部乙方处除了**签名外，***在委托代理人处签名。承包协议约定，乙方作为甲方工程项目的作业层，全权负责实施现场施工管理全过程，是甲方在工程项目上的代理人，工程项目实行风险抵押承包办法，自主经营，独立核算，自负盈亏；乙方按照甲方与建设单位合同承包范围内的工程款总额的2%向甲方缴纳管理费，管理费在每期工程进度款中予以扣除，如随政策调整产生的税负增加全额由乙方承担；乙方应缴纳暂定12.5税率，开正式发票前乙方需缴纳税款，如乙方提供实际预算增值税发票，甲方按国家有关规定在工程结算后退给乙方税款；乙方需支付甲方项目班组人员费用；乙方在承包过程中全部资金由乙方自筹，乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏，承包协议期内所产生的债权、债务均由乙方自行享用和承担；乙方在工程项目中对参与施工的所有工作人员和劳务民工的人身意外保险、机械设备和财产保险全由乙方负责投保；若乙方没有后续工程，甲方可以视乙方的资信情况，根据合同履行情况暂扣部分款项，一般以合同造价的1%-3%作为押金，用于清偿乙方潜在的债务和风险；乙方违约造成甲方重大损失，甲方有权要求乙方赔偿由此造成的直接和可得利益损失；甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》以及相关的协议、投标书、承诺书、乙方与第三方签订的担保合同等是本承包合同的组成部分，且互为补充、解释，具有同等法律效力，但协议约定与其他约定不一致的，以协议书为准。

2019年6月20日，台州陈家110KV输变电工程开工。***组织人员参加施工。施工过程中，***以国鑫公司名义与他人签订合同购买施工材料，并支付了款项。2019年5月23日，***支付了150000元到李燕银行账户，**出具了一份收条予以确认。2019年5月25日，***将税收缴款书记载纳税人为宏达公司的工伤保险费41057元支付到李燕银行账户。2019年6月19日，***根据国鑫公司财务人员的指示支付了建筑工程团体意外伤害保险保险费52856.40元。投保信息记载的工程造价为13214100元。2019年7月16日，***将发票记载购买方为国鑫公司的中标服务费77174元支付到李燕银行账户。2019年9月6日，宏达公司台州陈家110KV输变电工程施工项目部（以下简称宏达项目部）向工程设计单位提出设计变更联系单，记载“因配电装置楼1/B轴交12轴处桩施工过程中导管脱落，造成废桩，兹提出补桩等请求设计变更建议……”。2019年12月24日，宏达项目部又向工程设计单位提出设计变更联系单，记载“由于配电装置楼24#桩和37#桩桩位偏差较大，24#桩往北偏差30mm，37#桩往北偏差45mm，超出桩基验收规范要求，兹提出加强相关部委地梁及承台等请设计变更建议……”。2019年10月14日，浙江大和检测有限公司对台州陈家110KV变电站新建工程的5根桩进行单桩竖向抗压静载试验，结果为满足设计要求。2019年10月份后，***未再施工。之后，**组织人员继续施工。

***与**就前期约定的押金以及***是否继续施工发生争执，为此，2019年11月1日国鑫公司法定代表人龚国伟、**、***等人进行沟通协调。沟通过程中，各方陈述，**拿到台州陈家110KV变电站土建工程业务后，通过介绍人介绍给***做；对于***需支付的押金，***认为是150000元，**则认为是300000元；介绍人陈述，由于***要垫资几百万，500000元押金太多了，300000元差不多，还约定工程款需下浮11个点，支付给**的押金计算在下浮的11个点内；国鑫公司陈述，一开始签订协议时公司以为***与**系合伙施工，并不知晓**将工程转包给***，公司没有管过工地，工程在10月22日之前都是***施工，但施工过程中存在施工期限过长、打偏桩以及停工十余天的情况，对于后期工程如何继续施工希望***与**协商处理。

2019年10月份，**以国鑫公司的名义向宏达公司申请支付进度款2150000元。进度款申请材料中施工进度表记载，灌注桩完成工程量为99%、搅拌桩完成工程量为98%、临时设施费完成工程量为65%等等。2019年10月24日，宏达公司向国鑫公司支付了2150000元。2019年12月26日，宏达公司向国鑫公司又支付了1792855元。截至2020年9月10日，宏达公司已向国鑫公司支付进度款10082955元。

2019年12月25日，台州供电公司根据进度款申请材料支付给宏达公司进度款4000000元。进度款申请材料中记载地基处理部分已经完成100%。截至2020年8月28日，台州供电公司共支付了进度款11580000元。

施工过程中，国鑫公司经**同意向台州市椒江济兵建材经营部（以下简称济兵经营部）支付了泥浆款189802.60元、向台州四强新型建材有限公司支付了混凝土款206441.15元、向符安支付了施工员工资22000元。济兵经营部曾出具说明，记载“陈家变电站打桩泥浆交由台州市椒江济兵建材经营部处理，于2019年9月9日结束共处理1265立方，单价150每立方，共计189802.06元”。符安曾于2019年11月11日出具工资清单，记载“7月份21天8月份1个月9月份1个月10月份1个月7月份收到1万（金玮转账）8月份收到1万（金玮转账）9月份收到1万（金玮转账）10月份没有收到当时××（无法辨别）和**谈的工资到账14000元/月8月份应给我4000元9月份应给我4000元10月份应给我14000元总计至10月份共22000元”。

2020年1月8日，台州市社会保险事业管理局出具情况说明，载明**目前在国鑫公司投保。

诉讼过程中，因***申请，一审法院委托衡达公司对***施工的台州陈家110KV变电站土建工程中水泥搅拌桩880根、钻孔灌注桩88根以及临时设施（道路硬化、办公室及设施、围墙、大门、卫生间）的工程造价进行鉴定。衡达公司经鉴定后出具司法鉴定意见书。司法鉴定意见书三、“有关事项说明”部分记载“1、当事人未提供桩基的承包协议，本次鉴定桩基工程的单价按台州供电陈家110KV变电站新建工程的投标价计算。2、当事人未提供签字盖章版的打桩记录，根据法院意见，本次鉴定桩基工程按无签字盖章版的打桩记录和图纸个计算一个造价，具体由法院判定。3、临时设施工程的施工期根据开工报告的时间来计算……4、办公室集装箱的租赁时间和数量原告和被告有争议……5、本案涉及的围墙实际现场未见，根据原告和被告的说明，原告退场时，围墙拆除，提供的鉴定材料也没有围墙的范围和做法，原告和被告有争议……6、因临时设施按实计算，桩基工程中的临时设施本次鉴定未计取”。司法鉴定意见书“四、鉴定结果”部分对涉案工程的工程造价进行记载，其中，桩基工程按打桩记录计算为2562458元、按图纸计算为2568852元，临时设施（不包含办公室租赁、围墙）计算为118898元，办公室租赁按原告意见计算为9418元、按被告意见计算为4910元，围墙按原告意见计算为13490元、按被告意见计算为3781元。***支付了鉴定费37262元。

2020年11月27日庭审中，台州供电公司陈述台州陈家110KV变电站已竣工验收合格并于2020年11月3日投入使用；该次庭审中，国鑫公司提出扣留3%质保金、质保期限为一年（自2020年11月4日开始计算），***表示同意。

一审法院认为，***自愿减少部分诉讼请求，系其对诉权的处分，予以准许。本案各方争议较大，围绕争议焦点，具体分析如下：

一、各方之间的法律关系

台州陈家110KV输变电工程的发包人为台州供电公司、总承包人为宏达公司，其中土建工程的分包人为国鑫公司，各方均无异议。但对于国鑫公司、**以及***之间的法律关系，各方争议较大。国鑫公司、**均认为，国鑫公司与**之间系劳动关系；**认为，***与**系代理关系；***则认为，国鑫公司与**之间系建设工程转包关系，**与***之间为建设工程分包关系。一审法院认为，国鑫公司与**均认为双方之间为劳动关系，故予以确认。***通过他人介绍从**处承接了工程并进行施工，还需支付“押金”等给**，这与**主张的代理关系的特征不相符，双方之间更符合工程承发包关系；***按照台州陈家110KV变电站土建工程的预算造价支付建筑工程团体意外伤害保险保险费，且施工过程中***因与**为“押金”及进度款支付问题发生争议而退出施工，说明***一开始从**处承包的工程为台州陈家110KV变电站土建工程，故***与**之间系工程转包合同关系。签订内部管理承包协议时，***作为**的代理人签名，结合2019年11月1日协调沟通时国鑫公司不知晓***从**处承包工程进行施工的情况，可以确定**并非代表国鑫公司将工程发包给***施工，***也知晓自己承包工程的发包方为**。综合上述认定，***、**与国鑫公司之间的法律关系为：**通过内部承包方式承包得台州陈家110KV变电站土建工程后，转包给***。

二、***主张的工程款是否合理

***不具备建筑施工企业资质而承包建设工程，其与**之间的转包合同无效。但包括***施工工程在内的台州陈家110KV输变电工程已经竣工验收合格并投入使用，***可以参照与**的约定要求支付工程价款。

（一）***施工工程的范围。***主张自己的施工范围为水泥搅拌桩880根、钻孔灌注桩88根及道路硬化、办公室及设施、围墙、大门、卫生间等临时设施，这与***提供的采购原材料的合同等证据能相印证，也能与2019年11月1日协调沟通过程中反映的此前工程由***完成和**在2019年10月份以国鑫公司名义提交的进度款申请材料记载的工程量基本吻合，故对***的前述主张予以确认。

（二）***施工工程的工程款。

***与**未签订书面合同，但2019年11月1日协调沟通中***与**的介绍人陈述工程款下浮11个点（包括“押金”在内）发包给***，说明***与**约定双方之间的工程款按下浮11个点进行计算。对于下浮的基数，***主张按浙江省房屋建筑与装饰工程预算定额2018版计算的工程款，**与国鑫公司均认为是工程总价。一审法院认为，***未能提供证据证实其主张，本案中也没有证据表明相关工程计价方式与浙江省房屋建筑与装饰工程预算定额2018版有关，对***的前述主张，一审法院不予采纳；考虑到**将工程转包给***通常情况下要获利，内部管理承包协议约定的**支付给国鑫公司的管理费按照国鑫公司与宏达公司签订合同的工程款总额的2%进行确定，***支付给**的11%计算基数为国鑫公司与宏达公司签订合同的工程款总额较为合理，故一审法院认定***施工工程的工程款按照国鑫公司与宏达公司签订合同的工程款总额下浮11%进行确定。

根据司法鉴定意见书，桩基部分工程款单价计算按照国鑫公司的投标价计算，结合前述认定，该部分工程款一审法院下浮11%后确定***应得款项；对于桩基工程的工程量，各方有争议，由于***提交的打桩记录没有**或国鑫公司或监理单位的签章，一审法院按照施工图纸计算的工程量进行确定；因此，***应得桩基部分工程款为2286278.28元[2568852元×（1-11%）]。

临时设施部分，其中不包含办公室租赁和围墙部分按照2019年6月份台州地区价格确定，一审法院确认为118898元；办公室租赁及围墙部分，***未能提供充分证据证实其主张的金额合理，一审法院按照**等自认的金额予以确认，即8691元；两项合计为127589元。

上述两部分合计，***应得工程款为2413867.28元（2286278.28元+127589元）。

（三）应扣除的款项。1.国鑫公司经**同意支付的款项。施工过程中，国鑫公司经**同意支付了部分款项。其中，支付给台州四强新型建材有限公司的混凝土款206441.15元，***无异议，一审法院予以确认。支付给济兵经营部的泥浆款189802.60元，***对泥浆款的数量无异议、但认为单价应为120元每立方，一审法院认为，***没有提供证据证实其与济兵经营部约定泥浆款单价为120元每立方，济兵经营部提供的说明上记载单价为150元每立方，国鑫公司按照该单价付款没有不妥，如该单价确实与***和济兵经营部的约定不同，***可另行向济兵经营部主张权利，故对国鑫公司的上述付款，一审法院予以确认。支付给符安的施工员工资，***主张符安系自己聘任的施工员、月工资为12000元、已支付了30000元工资；国鑫公司付款的主要依据是符安罗列的清单。一审法院认为，符安罗列的清单上没有***签字认可，且根据清单记载符安计算的14000元/月也是与**协商确定，故一审法院按照***自认的12000元/月确定其拖欠符安的款项；至于工作时间，符安从7月份计算至10月份，与***离场的时间基本吻合，一审法院予以确认；因此，***还需支付符安施工员工资16000元（2000元+2000元+12000元），国鑫公司支付的22000元中16000元应由***负担。上述各项合计，国鑫公司经**同意支付的款项中412243.75元（206441.15元+189802.60元+16000元）应由***负担。2.桩基工程的质保金。庭审中，***同意扣留3%的质保金。考虑到临时设施部分需拆除，在确定质保金金额时，一审法院按照桩基工程的工程款的3%进行确定，即68588.35元（2286278.28元×3%）。该部分质保金在质保期限届满即2021年11月3日后如无扣款情形，仍应支付。

（四）应支付的款项。经计算，本案中应支付给***的工程款为1933035.18元（2413867.28元-412243.75元-68588.35元）。至于付款的主体，一审法院认为，与***存在转包合同关系的相对方为**，应当由**支付款项。**至今没有支付款项，***要求支付自起诉之日起的利息损失合理，一审法院予以支持。***要求宏达公司、国鑫公司承担付款责任，没有依据。台州供电公司虽是台州陈家110KV输变电工程的发包人，但已支付了进度款，目前也尚未与宏达公司结算，宏达公司也尚未与国鑫公司结算，是否存在拖欠工程款以及拖欠工程款的金额均不明确，***要求国网台州供电公司承担责任，不能成立，一审法院不予支持。

三、***要求返还工程项目保险费93913.40元、招标代理费77805元以及工程押金150000元是否合理

（一）工程项目保险费。根据***主张的金额，该部分费用既包括以宏达公司名义支付的工伤保险保险费41057元，也包括以国鑫名义支付的建筑工程团体意外伤害保险保险费52856.40元。由于***从**处转包台州陈家110KV变电站土建工程，而由***按照土建工程的造价支付保险费。现***仅完成了桩基工程和部分临时设施，没有对转包的全部工程进行施工，一审法院根据***完成工程量的工程款占投保时记载的土建工程造价的比例等案件实际情况，酌情确定由**返还***项目保险费74000元。

（二）招标代理费77805元。根据***提供的证据，其将国鑫公司的中标服务费77174元支付给**，并非所主张的77805元。可见，前述款项系国鑫公司中标取得台州陈家110KV变电站土建工程所支出的服务费。同上，由于***转包土建工程而由其支付所有服务费，但实际仅完成了桩基工程和部分临时设施，根据***施工情况等实际情况，一审法院酌情确定由**返还61000元。

（三）工程押金150000元。***主张，承包工程时支付给**150000元工程押金；**否认150000元系工程押金。从2019年11月1日的沟通协调内容来看，***与**在达成合意时曾涉及押金，双方还因押金数额产生分歧，可以确认150000元确系押金。但根据介绍人陈述，不管押金金额多少，都是计算在下浮的11个点里。而本案在确定应支付***的工程款时已经考虑下浮11个点，故上述150000元**理应返还给***。

前述应返还的工程项目保险费、招标代理费，在***明确不再继续施工时，**应当予以返还。***现主张该些款项自起诉之日起的利息损失合理，一审法院予以支持。

综上，***诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条的规定，判决如下：一、被告**于本判决生效后十日内支付给原告***工程款1933035.18元、工程项目保险费74000元、招标代理费61000元以及前述款项自2019年12月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、被告**于本判决生效后十日内返还给原告***工程押金150000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费15530元（已减半，原告***已预交20035元），由原告***负担4170元、被告**负担11360元；鉴定费37262元（原告***已支付），由原告***负担10005元、被告**负担27257元。

二审期间，原审被告台州供电公司提供工商银行回单二张，拟证明其已付清工程款；其他当事人没有提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一是**与***之间因实际施工而形成的法律关系问题；二是工程款下浮11%的基准问题；三是济兵经营部应扣款项数额问题；四是台州供电公司、国鑫公司要否承担责任问题。

一、关于**与***之间的法律关系。**从国鑫公司内部承包了台州陈家110KV变电站土建工程，而工程实际由***施工，而***与**之间并未签订书面合同。本案关键证据是双方产生纠纷后的协调沟通录音材料，该证据能够证明双方对押金、工程款下浮11%以及由***施工等内容有过口头约定。从工程款下浮11%的口头约定看，应当认定双方是内部转包关系。上诉人**对工程款下浮11%的约定没有异议，现又以双方是合伙关系提出上诉，该上诉理由明显不能成立。

二、关于工程款下浮11%的基准问题。**从国鑫公司内部承包，再转包给***。**与国鑫公司之间的内部管理承包协议约定**按照国鑫公司与宏达公司签订合同的工程款总额的2%确定管理费。该内部管理承包协议是**与***之间协商内部转包关系的基础，故下浮11%计算基数为国鑫公司与宏达公司签订合同的工程款总额较为合理，这一认定符合日常生活经验法则。上诉人***认为基数应当按浙江省房屋建筑与装饰工程预算定额2018版计算的工程款进行确定，但未提供证据证明双方有此明确约定，故本案应当按国鑫公司与宏达公司签订合同的工程款下浮11%进行认定。

三、关于济兵营业部的扣款数额问题。***退出工程施工，原来的欠款未及时处理，**与国鑫公司为确保工程施工顺利进行，减少损失，对***因施工遗留的问题进行处理，符合法律规定。本案上诉人***对案涉泥浆款的数量没有异议，仅对单价有异议，国鑫公司根据交易习惯、**的意见和济兵营业部的说明进行付款，已经尽到了善意管理人的义务，该款应当予以认定。至于上诉人认为其与济兵营业部约定的泥浆款单价为120元/立方米，应与济兵营业部另行解决。

四、关于台州供电公司、国鑫公司应否承担责任问题。从本案付款情况看，台州供电公司作为建设单位已按约定支付工程款，上诉人***未提供证据证明台州供电公司存在欠付工程款的事实，故其要求发包人在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据。国鑫公司是转包人之一，与上诉人***之间并未订立合同，故要求国鑫公司承担责任缺乏合同依据。

综上，两上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31060元，由上诉人***、**各负担15530元。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱贤和

审 判 员　张妙君

审 判 员　陈永领

二〇二一年四月二十五日

代书记员　赵灵仙