安徽和润涂装工程有限公司、安徽宝佳置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖01民终1999号

上诉人（原审原告）：安徽和润涂装工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山北路478号龙凤嘉园B区国瑞大厦14层，统一社会信用代码913401006662134085(1-1)

法定代表人：刘义年，总经理。

委托诉讼代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽宝佳置业有限公司，住所地安徽省合肥市阜阳北路699号，统一社会信用代码913401006758908812（1-1）。

法定代表人：杜爱龙，总经理。

委托诉讼代理人：陶冉，北京中银（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩帅，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。

上诉人安徽和润涂装工程有限公司（以下简称和润公司）因与被上诉人安徽宝佳置业有限公司（以下简称宝佳公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2016）皖0103民初7586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

和润公司的上诉请求为：1、撤销（2016)皖0103民初7586号民事判决书第二项，改判宝佳公司向和润公司支付5％的质保金259589.75元及逾期支付利息；2、宝佳公司向和润公司支付扣留的3％服务费155753.85元及逾期支付的利息。3、本案一审、二审诉讼费用由宝佳公司承担。事实和理由：1、涉案合同约定，涉案保温工程保修期为2年，质保金在工程保修期满后一次性付清。从该部分约定可以看出，实际上双方对于涉案工程质保金的支付时间为2年。现两年期限已届满，宝佳公司应当支付质保金。保修期约定是否有效、保修是否为5年均不影响质保金支付时间。一审法院在审理该部分事实时存在逻辑上的错误，质保金支付时间与保修期时间长短并无直接关系，两者为不同的时间节点。2、根据中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部下发的《建争设工程质量保证金管理办法的通知》第二条的约定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。一审法院对于质保金支付时间的认定显然错误。3、一审法院未实际查明3％总包服务费的支付方式及支付情况，仅依照《外墙保温工程施工三方协议书》认定由宝佳公司代扣支付，无事实及法律依据。一审庭审过程中，和润公司对《外墙保温工程施工三方协议书》发表质证意见时明确表示，对该组证据真实性存疑。和润公司查阅所有盖章记录，发现从未盖过该两份协议，且该两份协议中没有和润公司的骑缝章。从两份协议书的内容看，两份协议书中仅对B#,D＃及地下室、E#、商业楼、地下室工程作出约定，并没有对于A#,C＃总包服务费作出约定。假定该组证据是真实的，那么也只能代扣支付B#,D#及地下室、E#、商业楼、地下室工程的总包服务费用，不能代扣支付A#,C＃的总包服务费。4、一审法院在庭审过程中也未查明宝佳公司是否实际代扣，宝佳公司也未就该部分事实举证证明。

宝佳公司针对和润公司的上诉答辩称：一审法院对案涉5%质保金的认定事实清楚，适用法律准确，和润公司的观点不能成立。和润公司引用质保金管理办法的规定，属当事人可以约定事项，与本案行政法规的强制性适用不是一个概念。三方协议中对案涉A#、C#楼3%总包服务费的约定清楚明确。

宝佳公司的上诉请求为：撤销（2016)皖0103民初7586号民事判决第一项，改判宝佳公司支付和润公司工程款7427.15元。二审审理过程中变更上诉请求为改判宝佳公司支付和润公司工程款28.85元。事实和理由：1、案涉合同明确约定：”和润公司委派洪泽为现场代表，负责本合同项目的实施和协调，而不是一审判决认定的仅仅是：“负责案涉工程的施工”。“负责本合同项目的实施和协调”的授权应该是包含合同约定的全部内容，除了工程施工以外，还包括工程的变更、签证、质量、安全等内容。当然也包括案涉合同第七条约定的：工程费用清算工作，确定工程尾款“的工作内容。一审判决将该授权自行修改为“负责案涉工程的施工”，违背了当事人双方合同约定的真实意思表示，是错误的。洪泽依据当事人双方合同中约定的和润公司的授权，代表和润公司向宝佳公司做出优惠5％的决定，是有效的。建设工程施工合同履行过程中，主要涉及工程质量、进度、变更签证以及工程款结算等内容，均是重大事项，洪泽既然能代表和润公司行使其他重大事项决定的权利，当然也可以根据和润公司“负责本合同项目的实施和协调”的授权，作出工程款折让的决定。不能因为工程款折让属于重大事项，就否定洪泽作出决定的效力。退一万步说，即使和润公司内部对洪泽的授权没有效力，但是洪泽的行为对于宝佳公司来说，也构成表见代理。2、质保金的基数不应该将总包服务费147966.16元扣除，应该为4932205.27元，故宝佳公司应支付和润公司工程款28.85元。

和润公司针对宝佳公司的上诉答辩称：1、涉案工程价款折让属于合同履行过程中的重大事项，该事项和润公司从未听说，同时和润公司从未授权洪泽折让工程款。宝佳公司称折价工程款仅依照洪泽出具的材料，该材料中并没有和润公司的任何签章，依照双方履行施工合同的情况来看，任何重大事项，双方均以盖章为准，所有的签证以及工程款支付，都有双方公司签字盖章，洪泽只是项目上的协调管理人员，无权对外出具该材料。洪泽的行为对宝佳公司不能构成表见代理，结合双方合同履行情况以及举证材料来看，宝佳公司显然知道洪泽在合同履行过程中的权限，工程施工过程中，宝佳公司曾多次要求和润公司负责人参与，包括签证、工程支付等，因此，洪泽的行为不可能构成表见代理。承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效。根据该规定，假使认定洪泽的行为能代表和润公司，那么该工程价款的折让也属于无效的。

和润公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、宝佳公司向和润公司支付工程款836895.9元及逾期支付违约金60072元（其中568171元自2015年2月25日按同期银行贷款利率计算至2016年10月23日；268725元自2016年8月23日按同期银行贷款利率计算至2016年10月23日，以上后期计算至款项付清时止）；2、宝佳公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明：对于双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。现就双方当事人有争议的事实质证和认定如下：一、案涉保温工程保修期是否到期，质保金是否符合支付条件。双方签订的《宝宸时代花园A-E#楼、老年活动中心、商业楼、地下室保温系统施工合同》约定保修期为贰年，自竣工备案之日起计算；宝佳公司抗辩该约定无效，应依据《民用建筑节能条例》规定，保温工程的最低保修期为5年。一审法院认为，案涉工程系建筑保温工程，依据国务院制定的《民用建筑节能条例》第二十三条规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。该保修期限应属于法律、行政法规的强制性规定，因此案涉合同约定的保修期贰年无效，质保金尚未达到支付条件。

二、案涉工程价款。双方对案涉工程的审核造价5191795.02元无异议，但宝佳公司认为应扣除优惠5%，以及3%总包服务费，为证明上述内容，宝佳公司提供了《宝宸时代花园A-E#楼、老年活动中心、商业楼、地下室保温系统施工合同》、补充协议书、《外墙保温工程施工三方协议书》，以及洪泽书面证明等证据为证。和润公司认为优惠5%应由公司决定，洪泽无权代表和润公司作出优惠5%决定；对《外墙保温工程施工三方协议书》，和润公司认为该协议书无加盖骑缝章，且与同日加盖合同印章不符。一审法院认为，首先根据《宝宸时代花园A-E#楼、老年活动中心、商业楼、地下室保温系统施工合同》约定，洪泽为乙方现场代表，负责本合同项目的实施与协调，其在该合同落款的乙方授权代理人处签名，另根据洪泽于2015年2月15日出具的证明，其同意在原优惠基础上再优惠5%。对洪泽的上述优惠价款表示是否代表和润公司，一审法院认为，依据案涉合同约定，洪泽为和润公司现场代表，其负责案涉工程的施工，但工程价款的折让属于合同履行过程中重大事项，应有和润公司明确授权，但宝佳公司未提供上述授权，因此，洪泽无权作出代表和润公司作出优惠5%决定。其次，关于3%总包服务费，双方在《外墙保温工程施工三方协议书》约定在工程决算时由甲方代丙方支付给乙方，该协议书加盖有和润公司印章，一审法院认为该约定未及于全部案涉工程，但总包服务费无法在各建筑间分开剔除，故该3%服务费应在工程价款中扣除。综上，依据宝佳公司提供的《保温工程审核汇总表》，认定案涉工程的审核造价5191795.02元，扣除3%服务费155753.85元（5191795.02元×3%），再扣除5%质保金259589.75元，扣除宝佳公司已支付的4537600元，宝佳公司尚差欠工程价款为238851.42元。上述内容由《宝宸时代花园A-E#楼、老年活动中心、商业楼、地下室保温系统施工合同》、补充协议书、《外墙保温工程施工三方协议书》、《保温工程审核汇总表》、工程量决算文件等证据佐证。

一审法院认为：和润公司与宝佳公司之间建设工程施工合同关系合法有效，双方之间在履行合同过程中产生的债权债务应受法律保护。和润公司完成案涉工程施工，宝佳公司应依据案涉合同支付工程价款，一审法院依据工程决算价款，并扣除已支付价款和代扣费用，确定宝佳公司差欠和润公司工程价款为238851.42元。关于和润公司诉请的违约金，符合法律规定，一审法院予以支持，违约金自2015年5月20日起按中国人民银行同期一年期贷款利率暂计算至2016年10月23日为4502.35元，之后顺延计算至工程价款实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽宝佳置业有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽和润涂装工程有限公司工程价款238851.42元，及支付违约金4502.35元，之后违约金按中国人民银行同期一年贷款利率顺延支付至工程价款实际付清之日止；二、驳回安徽和润涂装工程有限公司的诉讼请求。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和润公司提供一份《会议纪要》，证明该《会议纪要》是涉案项目施工过程中关于进度等情况的一次例会纪要。此次例会宝佳公司要求和润公司的负责人王福林到场，由此可以看出，简单的一次建设会议都有双方公司负责人到场，至于项目价款折让事宜，洪泽根本无权代表，同时宝佳公司也不可能接受。宝佳公司质证认为对会议纪要的三性不持异议，对其证明目的有异议。该会议纪要只是说明了双方在和润公司施工过程中，由于工程质量存在问题，双方进行了一次协商，这个并不代表双方之间必须要法定代表人到场才协商有效，或者说不是法定代表人到场其他的协商就无效。在该会议纪要中可以清楚地看出，洪泽也是作为代表人参加了会议，就相关事项签字确认了。足以说明，洪泽可以代表和润公司就工程的相关事项作出处理。宝佳公司提供三方协议书附承诺书、授权委托书、施工组织方案会签表、保温交接单、抽查验收记录、初验记录，证明：1、宝佳公司和和润公司双方明确约定了3%的总包服务费且和润公司同意由宝佳公司代为支付给同济公司。2、洪泽系和润公司在案涉项目上的全权代表，其签署的与本工程有关的一切回款、文件、协议、承诺等均代表了和润公司，其中5%优惠的承诺合法有效。和润公司质证认为1、对A、C#三方协议书的真实性持有异议，一审审理时宝佳公司提供了B、D、E协议书，这协议书上面关于和润公司查阅所有的盖章记录，并没有发现关于三方协议的盖章记录，且这协议书与和润公司的盖章习惯不同，一般和润公司盖章全部都有骑缝章。大合同中确实约定了3%的总包服务费，但是宝佳公司与总包单位之间并没有将3%的总包服务费扣除，所以宝佳公司应该返还给和润公司，和润公司自行交纳。承诺书并不是附件，对其真实性因没有原件持有异议。假设是真实的，也不能达到宝佳公司的证明目的，相反可以看出，重大事项均由和润公司盖章。授权委托书没有原件，真实性有异议。从授权委托书可以明确看出，和润公司未授权洪泽有结算及折价工程款的权利，仅是认可其在施工过程中的管理，同时从这组证据也可以看出宝佳公司对洪泽的授权是明知的，不构成表见代理。对施工组织方案会签表、保温交接单、抽查验收记录、初验记录的真实性、合法性不持异议，但与本案无关。洪泽作为项目现场的管理者，对于施工现场材料的签字负责管理，并且和润公司也在材料中予以签章，该组证据不能说明洪泽有权折让价款，恰恰可以说明宝佳公司明知洪泽的授权范围。

本院认为：双方签订的《宝宸时代花园A-E#楼、老年活动中心、商业楼、地下室保温系统施工合同》、补充协议书、《外墙保温工程施工三方协议书》中均有“洪泽”作为和润公司代表的签名，和润公司均予以认可并加盖公章，且双方在《宝宸时代花园A-E#楼、老年活动中心、商业楼、地下室保温系统施工合同》亦约定“和润公司委派洪泽为现场代表，负责本合同项目的实施与协调”，故宝佳公司有理由相信“洪泽”于2015年2月15日承诺在原优惠基础上再优惠5%工程款的行为是代表和润公司的行为。案涉工程是建筑保温工程，依据国务院制定的《民用建筑节能条例》第二十三条的规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。该保修期限应属于法律、行政法规的强制性规定，故双方在《宝宸时代花园A-E#楼、老年活动中心、商业楼、地下室保温系统施工合同》约定保修期为贰年违反了上述规定，应为无效，和润公司依据上述约定要求返还质保金的请求，没有事实和法律依据。双方在《外墙保温工程施工三方协议书》已约定3%总包服务费在工程决算时由宝佳公司代和润公司支付给乙方，和润公司在该协议书上盖章认可，故该3%总包服务费应在核算工程价款时予以扣除。本案所涉工程总价款为5191795.02元，已付款4537600元，扣除5%优惠工程款为5191795.02元×5%=259589.75元，3%总包服务费为（5191795.02元-259589.75元）×3%=147966.16元，5%质保金为（5191795.02元-259589.75元）×5%=246610.26元，综上，宝佳公司差欠和润公司工程款为5191795.02元-4537600元-259589.75元-147966.16元-246610.26元=28.85元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销***人民法院（2016）皖0103民初7586号民事判决第二项；

二、变更***人民法院（2016）皖0103民初7586号民事判决第一项为：安徽宝佳置业有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽和润涂装工程有限公司工程价款28.85元及逾期付款违约金（违约金以28.85元为基数，自2015年5月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付至工程价款实际付清之日止）；

三、驳回安徽和润涂装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费6385元，由安徽和润涂装工程有限公司负担5000元，安徽宝佳置业有限公司负担1385元；二审案件受理费12370元，由安徽和润涂装工程有限公司负担10000元，安徽宝佳置业有限公司负担2370元。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　张　怡

审判员　董江宁

二〇一七年六月十五日

书记员　李　颖

附：相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。