深圳金粤幕墙装饰工程有限公司、福建省晋江市茂盛石材实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终7348号

上诉人（一审被告）：深圳金粤幕墙装饰工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区八卦岭工业区5杠1区***栋。统一社会信用代码：914403006188104196。

法定代表人：丁孟军，总经理。

委托代理人：叶一妙，浙江民禾律师事务所律师。

委托代理人：杨利飞，浙江民禾律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：福建省晋江市茂盛石材实业有限公司。住所地：福建省池店茂厝村工业区。统一社会信用代码：9135058225979695XW。

法定代表人：黄长生，总经理。

委托代理人：黄征闽，浙江六和律师事务所律师。

上诉人深圳金粤幕墙装饰工程有限公司（以下简称金粤幕墙公司）因与被上诉人福建省晋江市茂盛石材实业有限公司（以下简称茂盛石材公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年11月14日组织双方当事人进行庭询调查。上诉人金粤幕墙公司的委托代理人叶一妙和杨利飞、被上诉人茂盛石材公司的委托代理人黄征闽到庭参加调查。本案现已审理终结。

上诉人金粤幕墙公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回茂盛石材公司的诉讼请求；二、一审及二审诉讼费用由茂盛石材公司负担。事实与理由：一、案涉石材价款付款条件未成就，茂盛石材公司无权要求支付。一审法院认定《杭州大运河商务区远洋公馆东区二期外立面石材指定供应中标通知书》对双方均有约束力。该《通知书》第4条关于付款条件的约定中明确规定：金粤幕墙公司在收到茂盛石材公司的付款申请以及发票后15天内支付石材供应的价款。本案中茂盛石材公司并没有履行付款申请和开具发票的义务，石材供应款的付款条件并就没有成就，茂盛石材公司无权要求付款。二、金粤幕墙公司不存在逾期付款行为，双方并没有约定违约金条款，一审法院认为金粤幕墙公司应支付违约金处理错误。在起诉前，案涉石材价款并没有确定，石材供应款也没有进行结算，并且付款条件也没有成就。因此，金粤幕墙公司并不存在违约行为，不需要承担违约责任。双方之间没有约定违约金条款，茂盛石材公司诉请金粤幕墙公司支付违约金缺乏事实和法律依据。三、茂盛石材公司在付款条件未成就的情况下提起诉讼，所产生的鉴定费、案件受理费以及保全申请费应当由茂盛石材公司自行承担。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护金粤幕墙公司的合法权益。

被上诉人茂盛石材公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。一、关于是否应当开具发票，开具发票是否为付款必要前提的问题。1.本案系买卖合同，主要义务是一方交货另一方付款；开具发票仅是次要的附随义务，附随义务即使未履行也不影响主要义务的履行。2.合同中只约定金粤幕墙公司应在收到茂盛石材公司付款申请及发票后15天内付款，但并未约定“如果茂盛石材公司没有开发票，金粤幕墙公司有权拒绝付款”。是否开具发票不是付款的必要前提条件，两者之间是相互独立的两个法律关系。3.合同实际履行过程当中，金粤幕墙公司始终没有及时足额付款。2013年7月份供货完毕，仅付498万元，占应付金额的50%，与合同项约定75%的进度款相差25%，至今也仅付至70%。此后，金粤幕墙公司长期恶意拖延结算付款，严重违反了合同约定的付款义务，应承担相应的过错责任。开具发票需要先征得金粤幕墙公司同意才能确认各期实际可付金额，才能据此开出相应确定金额的发票。由于金粤幕墙公司拖延结算付款，客观上也造成了茂盛石材公司无法开出确定金额的发票。4、合同履行过程中，双方老板已经协商变更为个人收付款且不需开票，成为税后付款，实际上双方也照此执行。除了200万元的承兑汇票之外，其余货款均由个人之间支付，且已实际支付履行完毕。金粤幕墙公司在此过程中从未要求开具发票，更没有以此抗辩并拒绝付款，所以茂盛石材公司可以根据双方实际为税后不需开具发票的变更约定不再开具发票。5.根据财政税务部门管理的要求“三流合一”，即物、钱、票相互一致，茂盛石材公司实际收到货款只有200万元承兑汇票，其他已付款都是个人之间支付。且双方合同履行过程当中已经变更约定为不需要开具发票，是税后计价，所以其余付款无法开具发票。6.如果金粤幕墙公司能够按约及时付款，茂盛石材公司只需缴纳5%营业税，2015年国家实行营改增，变成17%的增值税，差额增加12%的税费损失是因金粤幕墙公司过错造成，应由金粤幕墙公司承担。7.本案审理的是买卖合同供货及付款的民事法律关系，而开具税票是属于税务关系，不属于法院民事审判范畴，法院民事审判不宜审查。8.金粤幕墙公司在诉讼过程中并未明确提出要求开具发票的反诉请求，所以法院对开票问题不应审理。二、金粤幕墙公司故意拖延付款存在过错，应当承担相应的违约责任。1.中标通知书第四条约定的付款办法，收货验收后付至75%，工程竣工验收合格后付至85%，工程竣工决算后付至95%，5%质保金保修期满支付。2.茂盛石材公司早在2013年7月完成石材交付，《竣工验收备案表》显示建工程在2013年10月15日竣工验收合格。《竣工结算初审定案表》以及《结算审核定案表》均表明该工程于2015年10月28日竣工结算完成。据此，金粤幕墙公司应于2015年10月29日之前付清全部石材货款（5%的质保金已满两年）。3.金粤幕墙公司恶意拖欠300多万元石材款已长达五年，存在严重的恶意和过错，给茂盛石材公司造成极大经济损失，理应承担相应的违约责任和赔偿责任。4.茂盛石材公司起诉时已对违约金起算时间、金额作出让步，一审判决也只是按照银行贷款基准利率标准，从一审立案时间开始算违约金，仅仅是支持部分违约金，尚不足以弥补实际经济损失。三、一审过程中，金粤幕墙公司否认合同并抵赖欠款，经长期审理才作出一审判决，现又滥用诉权提起上诉，请求二审法院尽快作出判决。

茂盛石材公司向一审法院起诉请求判令：一、金粤幕墙公司支付茂盛石材公司尚欠石材款3038647元；二、金粤幕墙公司按每日万分之二点一计付逾期付款违约金171653元（自2015年11月1日起暂算至2016年7月28日，此后违约金支付至实际付清之日）。三、诉讼费用、鉴定费用由金粤幕墙公司负担。审理中，茂盛石材公司明确尚欠的石材款为2885834元。

一审法院认定如下事实：2010年11月18日，远洋天褀公司与金粤幕墙公司向茂盛石材公司发出《杭州·大运河商务区远洋公馆东区二期外立面石材指定供应中标通知书》（以下简称《中标通知书》，主要条款包括：“远洋天褀公司（“发包方”）及金粤幕墙公司（“二期外立面装饰工程承包单位”）通知贵司茂盛石材公司（“供应单位”）供应上述材料，并按下列条款与二期外立面装饰工程承包单位签订供应合同。供应范围为按招标文件要求对位于杭州市拱墅区大关路101号的“杭州·大运河商务区远洋公馆东区”高级住宅发展项目之二期外立面装饰工程所需之古典棕石材及英国棕石材进行供应。供应范围内之石材单价按下表：25mm厚古典棕色花岗岩单价528元每平方米；25mm厚古典棕色弧形花岗岩（半径小于5米）单价1320元每平方米；100×100mm厚古典棕色花岗岩线条单价215元每米；磨45°边3.5元每米；等。上述供应单价即石材成品到工地价格，包括一切有关机械、人工、材料、包装、运输至工地指定地点、卸货、打磨、磨边、倒角、开洞、成槽、加工损耗、运输损耗、包安装指导及保修、包安全、包测试、包工资及材料价之任何市场差价及一切事项以达致如期和满意地去完成在图纸上所显示及在工料规范所说明的货物。新增石材类型之供应单价由二期外立面装饰工程承包单位审核确定，如新增石材类型与原来石材类型相类似，则其供应单价按原来的单价或采取原来的单价为换算基础计算；若没有适当的换算基础，则采用公平合理的市场价计算。经二期外立面装饰工程承包单位确认后之石材供应单价仅作为二期外立面装饰工程承包单位与供应单位之间计算工程变更及中期付款之用。供应单位须配合二期外立面装饰工程承包单位的施工进度及质量要求，按时、按质、按量供应所需的货物并在供应结束后与二期外立面装饰工程承包单位自行结算费用。本供应合同属材料单价闭口包干性质。本石材供应的付款方式如下：供应单位与二期外立面装饰工程承包单位签署供应合同及提交履约保证书后支付供应合同总价的10%作为预付款；预付款于第二次进度款开始分5次平均扣回；每月的货物在运抵交货地点并二期外立面装饰工程承包单位组织验收合格后按累计货物价值的75%减去以前已支付的工程款（包括预付款回扣）的余额支付一次；二期外立面装饰工程竣工验收合格及竣工证书发出后，支付至累计已安装货物价值的85%；二期外立面装饰工程竣工决算完成（包括工料测量师与二期外立面装饰工程承包单位核对完毕及发包方内部审计确认）后，累计支付至决算总价的95%；保修期满且经发包方或发包方指定相关单位确认质量无误后，支付决算总价的5%。须注意，石材供应单位不应直接向发包方申请付款，而是按上述付款办法向二期外立面装饰工程承包单位申报，二期外立面装饰工程承包单位将在收到石材供应单位的有关付款申请及发票后15天内向石材供应单位支付有关供应价款，由此产生的其它费用及资金压力已考虑在相关报价中，付款期间批核之工程量仅作为付款用，供应单位须于工程完工后自行与二期外立面装饰工程承包单位结算工程费用。货物的免费保修期为总承包工程竣工证书上所述竣工日期开始起计2年。如贵司同意本通知书的内容，请尽快于此通知书签署及盖章并返回予二期外立面装饰工程承包单位，以确认同意及确认前述的条款。经贵司签署的本通知书对贵司及二期外立面装饰工程承包单位均有约束力，直至贵司与二期外立面装饰工程承包单位签署正式供应合同为止。”远洋天褀公司与金粤幕墙公司均在《中标通知书》落款处盖章。同日，茂盛石材公司在《中标通知书》下出具《杭州·大运河商务区远洋公馆东区二期外立面石材供应中标通知书回执》，载明：“我司签署及盖章同意按本通知书的内容接受发包方及二期外立面装饰工程承包单位的委托供应二期外立面装饰工程所需之古典棕石材及英国棕石材。”

之后，茂盛石材公司向金粤幕墙公司供应石材。供应石材过程汇总，茂盛石材公司向金粤幕墙公司出具《工程联系单》，载明：“兹我司于2013年5月18日运送205.135平方米古典棕光面毛边板至工地，其单价为401.6元每平方，合计82382元。后期又托运毛板至我司加工厂生产加工成成品，其产生的加工费及运费及10760元。合计93142元。烦请贵司签字盖章确认给我司，谢谢配合！”2013年6月24日，金粤幕墙公司工作人员刘仕军签署：“经过市场询价，考虑到茂盛给予现场的支持，通过沟通协商确定2013年5月18日运送的205．135m2毛板价格为350元/m2，合计71797.25元。另后期毛板托运及加工的费用请相关经手人确认审核。”2013年7月15日，金粤幕墙公司工作人员杨春龙在《工程联系单》落款处签署：“经现场确认202平方。”该签署落款处加盖“深圳金粤幕墙装饰工程有限公司杭政储出[2007]73号A-01地块二期住宅及公建配套工程项目部”印章。2013年7月20日，金粤幕墙公司审批人员签署：“同意面积按202m2计算，加工费及运输费按10760元计算。”

2013年4月20日，茂盛石材公司出具《工程联系函》，载明：“致深圳金粤幕墙装饰工程有限公司，双方签订的杭州远洋公馆东区二期外立面石材采购合同，现实际加工中发现有部分项目合同中未涉及到的，现我司给出了如下报价：（1）265*350线条：2716元每米；（2）80*350线条：1241元每米；（3）217*180线条：1179元每米；（4）75*100线条：295元每米；（5）200*75线条：588元每米；（6）150*75线条：430元每米；（7）938*95线条：3300元每米；（8）938*153线条：3650元每米；（9）938*157线条：3700元每米；（10）350*270线条：2370元每米；（11）264*345线条：2406元每米；（12）266*345线条：2470元每米；（13）229*175线条：1063元每米；（14）200*178线条：883元每米；（15）938*180线条：3737元每米；（16）212*178线条：1020元每米；（17）345*80线条：1241元每米。以上相关报价是经我司各领导多方面考虑得出的合理报价，望贵司尽快确认给我司，以免影响我司的生产加工进度。”《工程联系函》左下角盖有“深圳金粤幕墙装饰工程有限公司杭政储出[2007]73号A-01地块一期住宅及公建配套工程项目部”印章。

2012年10月24日至2013年7月7日，金粤幕墙公司对茂盛石材公司提供的石材出具了验收单，验收单中载明了石材品种、规格、供货数量、验收数量等。落款处有“深圳金粤幕墙装饰工程有限公司杭政储出[2007]73号A-01地块二期住宅及公建配套工程项目部”印章，并备注：“结算以验收面积为准，其中异型板面积未扣除。”金粤幕墙公司于2014年6月前已支付茂盛石材公司石材款6980000元。

远洋地产有限公司委托对金粤幕墙公司承建施工的“杭州·大运河商务区远洋公馆东区二期外立面装饰工程”的结算进行审核。2015年10月10日，友谊国际工程咨询有限公司出具《结算审核报告》，并在《结算审核定案表》中载明：“合同金额91448748.03元，审定金额92945439.04元。等”远洋天褀公司在建设单位落款处盖章，金粤幕墙公司在施工单位落款处盖章，友谊国际工程咨询有限公司在审核单位落款处盖章，远洋地产有限公司在委托单位落款处盖章，并签署日期：“2015年10月28日”。涉案工程于2013年10月15日经杭州市城乡建设委员会竣工验收备案。

本案审理中，金粤幕墙公司认为茂盛石材公司提供的《中标通知书》上所盖的“深圳金粤幕墙装饰工程有限公司”印章不是金粤幕墙公司的印章，故于2017年1月22日申请该印章与茂盛石材公司提供的《结算审核定案表》上金粤幕墙公司在施工单位上所盖的印章进行比对鉴定。2017年8月10日，《杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书》出具以下鉴定意见：“标称日期为‘2010年11月18日’的《杭州·大运河商务区远洋公馆东区二期外立面石材供应中标通知书》中‘深圳金粤幕墙装饰工程有限公司’印文与《结算审核定案表》中‘深圳金粤幕墙装饰工程有限公司’印文，不是同一枚印章盖印形成。”金粤幕墙公司为此支出鉴定费17320元。茂盛石材公司于2017年5月19日申请对《中标通知书》上所盖的“深圳金粤幕墙装饰工程有限公司”印章与远洋地产有限公司交给金粤幕墙公司的《中标通知书》落款处金粤幕墙公司的公司印章进行比对鉴定。2018年1月23日，《浙江法会司法鉴定所司法鉴定意见书》出具以下鉴定意见：“二零一零年十一月十八日的《中标通知书》第8页中加盖的“深圳金粤幕墙装饰工程有限公司”检材印文与“二零一零年十一月十八日的《杭州·大运河商务区远洋公馆东区二期外立面装饰工程合同文件》第6页加盖的“深圳金粤幕墙装饰工程有限公司”样本印文是同一枚印章盖印形成。”茂盛石材公司为此支出鉴定费17700元。茂盛石材公司申请对《工程联系单》中载明的第1-16项16种（古典棕花岗岩）线条材料在2013年4月20日的市场价格进行鉴定。2017年10月28日，浙江经纬房地产评估有限公司出具浙经纬[2017]估字第F10-01号《鉴定报告结论书》，载明：“我公司接受委托后，成立了价格鉴定小组，制定价格鉴定作业方案，对鉴定标的物进行了实地勘察，通过市场调查了解、征询，采用成本法及市场比较法对鉴定标的物的评估价值进行价格鉴定。本次价格鉴定基准日为2013年4月20日。通过对影响鉴定标的物的各项因素进行分析修正，确定鉴定标的物在价格鉴定基准日期的市场价值。单价如下：（1）265*350线条：2499元每米；（2）80*350线条：1129元每米；（3）217*180线条：1073元每米；（4）75*100线条：271元每米；（5）200*75线条：541元每米；（6）150*75线条：396元每米；（7）938*95线条：2970元每米；（8）938*153线条：3285元每米；（9）938*157线条：3330元每米；（10）350*270线条：2157元每米；（11）264*345线条：2189元每米；（12）266*345线条：2248元每米；（13）229*175线条：967元每米；（14）200*178线条：804元每米；（15）938*180线条：3363元每米；（16）212*178线条：928元每米。”茂盛石材公司为此支出鉴定费10000元。

一审法院认为：茂盛石材公司提供的《杭州·大运河商务区远洋公馆东区二期外立面石材指定供应中标通知书》中金粤幕墙公司的印章经鉴定与金粤幕墙公司在《杭州·大运河商务区远洋公馆东区二期外立面装饰工程合同文件》中使用的印章为同一枚。故该《中标通知书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，对双方当事人具有约束力，双方应当按约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点有：1、关于石材价款问题。双方对买卖涉案石材的事实均无异议，但在供货结束后未对石材款进行过结算，现对结算的石材单价及验收面积中的异型板面积是否扣除存在争议。金粤幕墙公司对本案石材款涉及的工程总量没有异议，但认为应当扣除异型板的面积。一审法院认为，金粤幕墙公司出具的《石材验收单》备注结算以验收面积为准，茂盛石材公司按验收面积计算结算总价，并无不妥，予以采纳。金粤幕墙公司认为《市场价格鉴定结论书》评估的线条材料单价过高，评估过程过于含糊，对该评估单价有异议。一审法院认为，双方鉴定前均同意以此次市场询价作为本案计算石材款的单价。鉴定后，金粤幕墙公司认为鉴定结论书中的单价过高，理由不成立，一审法院采纳《市场价格鉴定结论书》评估的线条材料单价作为本案结算单价。茂盛石材公司据此计算所得石材款及加工费共计9865834元，扣除已支付的石材款6980000元，金粤幕墙公司尚欠石材款2885834元，均有依据，一审法院予以支持。2、关于诉讼时效问题。涉案石材款在供货结束后未经结算。《中标通知书》中约定决算总价5%的尾款于保修期满支付，保修期为竣工起2年。涉案工程于2013年10月14日竣工备案。故在结算款确定的情况下，尾款应于2015年10月14日前支付。茂盛石材公司于2016年7月28日起诉，并未超过诉讼时效。3、关于违约金问题。金粤幕墙公司应按《中标通知书》的约定支付石材款。但双方在供货结束后，未对石材款进行结算确定。茂盛石材公司亦未能提供证据证明其在起诉前向金粤幕墙公司提交过《结算单》或催告还款。茂盛石材公司要求金粤幕墙公司支付自2015年11月1日起至实际付清之日按每日万分之二点一计付逾期付款违约金的主张，一审法院兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情调整为自起诉之日即2016年7月28日起至付清货款之日止按银行同期贷款基准利率计算的违约金，驳回茂盛石材公司其他诉请。4、关于鉴定费问题。经过两次印章鉴定比对，《中标通知书》上金粤幕墙公司的印章为其所使用。该两次鉴定产生的鉴定费共计35020元（17700元+17320元）由金粤幕墙公司承担。《鉴定报告结论书》产出的鉴定费10000元，一审法院酌情判决双方各承担5000元。根据鉴定费的预付情况，金粤幕墙公司须支付茂盛石材公司鉴定费22700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年8月17日作出如下判决：一、金粤幕墙公司于判决生效之日起十日内支付茂盛石材公司石材款2885834元，并支付该款自2016年7月28日起至付清之日止按银行同期贷款基准利率计算的违约金。二、金粤幕墙公司于判决生效之日起十日内支付茂盛石材公司鉴定费22700元。三、驳回茂盛石材公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32482元，保全申请费5000元，共计37482元，由茂盛石材公司负担3524元，由金粤幕墙公司负担33958元。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：茂盛石材公司已向金粤幕墙公司开具金额为200万元的发票。

本院认为：本案中，茂盛石材公司起诉要求金粤幕墙公司支付剩余石材价款，金粤幕墙公司抗辩认为总价款已全部结清，金粤幕墙公司是否欠付价款是双方在一审中的核心诉辩争议。一审法院经鉴定，查明了相关事实，二审期间金粤幕墙公司未就价款数额提出异议，本院予以确认。建设工程涉及的买卖合同实践当中，供应材料的数量事先难以确定，需要根据实际情况结算；实际供应材料过程中也经常会出现此前并无约定的品类，需要另行协商结算。在阶段性结算及付款过程中，开票金额已在合同中明确或者双方无争议是开具发票的关键因素，供应商通常需要根据双方结算确定的数额才能开具发票，未经结算确定或者双方对价款存在争议时，供应商依据自己单方认为的数额开具发票，在开票付款过程中因对方不认可而并无实际意义。本案中，合同约定的付款进度早已届满，金粤幕墙公司长期未与茂盛石材公司结算，诉讼过程中也拒绝认可需要支付剩余价款，双方对价款存在争议导致诉讼中必须通过鉴定确定，在此情况下不应苛求茂盛石材公司单方开具数额正确的发票。金悦幕墙公司长期拒绝结算并拒不认可剩余价款的行为，客观上导致了茂盛石材公司无法开具发票，不当地阻止开票条件成就，可视为该条件已成就。综上所述，虽然《中标通知书》确定金粤幕墙公司将在收到茂盛石材公司的有关付款申请及发票后15天内支付价款，但综合本案具体情况，在茂盛石材公司已履行买卖合同主给付义务的情况下，一审判决金粤幕墙公司向茂盛石材公司支付剩余价款，处理并无不当，应予维持。茂盛石材公司向金粤幕墙公司开具发票是合同中已约定的义务，该义务属于民事权利义务的范畴，但本案中金悦幕墙公司并未提起相应反诉请求，相关争议双方可依法另行解决。

关于违约金及鉴定费、诉讼费用的争议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人可以主张赔偿逾期付款损失。在付款期限明确的情况下，一审法院并未按照相应期限起算相应损失，已综合考虑了本案双方未经结算以及茂盛石材公司尚未开具发票的实际情况，从起诉之日起算违约金并将计算标准调整为银行同期贷款基准利率，并无不当。一审法院根据诉讼情况对鉴定费用作出的处理、对诉讼费用的分担，亦无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费32482元，由上诉人深圳金粤幕墙装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　章保军

审判员　　沈　斐

审判员　　李洁瑜

二〇一八年十二月十七日

书记员　　韩景挺