某某、平山县兴达建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀01民终12202号

上诉人（原审原告）：***，住石家庄市平山县。

委托诉讼代理人：任成会，河北英汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平山县兴达建筑有限公司，住所地平山县城万寿路。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，住石家庄市平山县。

被上诉人（原审被告）：***，住石家庄市平山县。

委托诉讼代理人：***，河北***律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，住石家庄市平山县。

委托诉讼代理人：***，平山县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）：***，住石家庄市平山县。

上诉人***因与被上诉人平山县兴达建筑有限公司、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人任成会，被上诉人平山县兴达建筑有限公司委托诉讼代理人***，被上诉人***及委托诉讼代理人***，被上诉人***及委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的一审诉求即：四被上诉人支付上诉人工程款（含停工损失）6042829.68元。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决结果严重侵犯上诉人合法权益。一、上诉人与***所签订的《建筑工程承包合同》合法、有效，且上诉人已全部履行，***部分履行。四被上诉人应按合同第五条约定的工程造价（每平米1240元）支付上诉人工程款。二、月亮湾工程系***转包给***，后***又转包给上诉人。为方便工程顺利施工按期完工后经上诉人、***、***口头协商由***直接将合同约定的工程款支付给上诉人，***对《建筑工程承包合同》第五条约定的工程款是得知并认可的，应按其约定支付上诉人工程款。***出具的645561元《大马月亮湾欠工程款》清单只是上诉人承建月亮湾工程所欠小部分债务，并不是上诉人作为月亮湾工程的实际承建人所应取得的工程款。三、一审判决没有对上诉人所诉的停工损失2316231元进行判决，属于漏判侵犯上诉人的合法权益。四、四被上诉人应该依法承担连带支付上诉人工程款（含停工损失）6042829.68元的责任。一审判决让***独自支付工程款违反法律规定。

平山县兴达建筑有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确怡当，上诉理由不能成立，上诉请求不宜支持。大马月亮湾度假庄园工程由平山县兴达建筑有限公司与大马集团在2010年11月5日签订《建筑工程协议书》，是由案外人谷海生、***与另一被上诉人***合伙在答辩人管理下施工，后三人将该工程委托给了同案被上诉人***管理完成该工程。我公司与上诉人及***均没有发生合同关系，因此一审判决驳回上诉人向答辩人主张的诉求无不妥之处。现上诉人依据《合同法》第272条和《建筑法》第26条的有关规定要求答辩人承担连带责任，是对有关法律规定的曲解，是依法明显没有道理的。请求：驳回上诉，维持原判。

***辩称：一审判决认定事实正确，判决结果合法合理。一审判决认定，***与***签订的《建筑工程承包合同》虽然有双方的签字，但该合同签订后，***并未将大马月亮湾工程分包或转包给***，***也未参与大马月亮工程的施工，这是实际情况，***与**亮不存在事实上的转包关系。请求：驳回上诉，维持原判。

***辩称：一、原判认定***没有将月亮湾工程分包或转包给***，***也没有参与月亮湾工程，上诉人与***签订的《施工合同》未履行，上诉人依据合同内容约定主张工程款无事实和法律依据完全符合客观事实。二、原判认定***与上诉人形成事实上的承包关系。被上诉人***在当时经营工程时，是将上诉人作为代班的班长对待，对双方之间存在的承包关系***是持有异议的，但通过一审庭审和查证，***还是尊重原审认定的观点，但是上诉人与***的合同不可能作为***与上诉人履行并结算的工程内容。故上诉人依据与***签订的《建筑工程承包合同》的约定来要求***支付工程款没有事实依据和法律依据。1、***等人以兴达公司的名义签订的合同总价款是110万元，***等三人将工程转包给***，***需要给付***等三人300万元转包费，剩余的工程款约800多万元，扣除在经营中需要周转借贷资金所产生的利息以及其他不确定的各项开支，按总平方数6421平方核算，每平方成本如果高于1000元，就会面临着巨额亏损。因此即使***将工程交给上诉人来做的行为性质属于事实上的转包，但是也绝对不可能依据***与上诉人签订的合同内容而结算的。***付款时有的是直接付给工人（农民工资基本是每日结清的方式），有的是将款给了上诉人付款，有的是直接与供货方结算。2、当时大马公司不及时给付***工程款，造成***借高利贷面临巨额利息，后来通过让上诉人与当时的工人商量，以欠农民工工资名义通过信访局、劳动监察大队等几个单位向大马集团施压，促使大马集团支付工程款。之后大马集团给了100万元工程款，因为没有欠农民工工资的事实，劳动监察大队将100万元打入旅游局账户，旅游局又将100万元打给***。部分交由***作为工程周转资金使用。因此并非上诉人所说的***对《施工合同》工程款数额是认可的。3、关于上诉人提到的由上诉人给***出具的《大马月亮湾欠工程款》清单的性质问题。上诉人认可《大马月亮湾欠工程款》清单的内容详细的记载了***从大马月亮湾工程撤出后最后所欠的工程款的明细，一共是645561元。这笔款项是由上诉人经过核对后整理出来的工程对外欠款，由***把钱交由上诉人去结清所有的欠款。事实上***已将该欠款通过上诉人结清了。4、上诉人认可从***处支取的支取条上记载的时间非常密集，有时一天支取好几笔，说明***将款交由上诉人支付农民工工资及一些杂项开支。综上，原判认定***和上诉人的结算方式是上诉人提供月亮湾外欠明细，***支付给上诉人，由上诉人对欠账进行清偿的方式与最后上诉人给***汇总的《大马月亮湾欠工程款》相吻合。原判在确定外欠645561元的基础上，根据双方的陈述及相应的证据，作出***需要再支付上诉人135561元的判决结果。虽然***确实已付清了款项，但法院认定***付清款的证据不足，所以***对原审判决结果表示认可。三、上诉人主张的停工损失与本案没有关联性，原审不予采纳完全正确。请求：驳回上诉，维持原判。

***辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确恰当，依法应当维持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不宜支持，依法应予驳回。2010年11月份，是由案外人谷海生、***与答辩人合伙以兴达建筑有限公司名义承包下大马月亮湾工程，后我们三人将该工程经平等协商转包给了另一被上诉人***，并由***实际经营完成该工程，从转包给***那时起我们三人就退了出来，与工程没有了任何关系。我们不认识***，与他没有任何经济来往，我们更不认识上诉人***，与他之间不存在任何法律关系，要求答辩人给付其工程款的主张纯系无稽之谈，一审判决驳回其向答辩人主张的诉求，无不妥之处。现上诉人依据《合同法》《建筑法》的规定要求答辩人承担连带责任没有道理。请求：驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：依法判决四被告支付原告工程款6407926.72元及迟延给付工程款期间的利息。审理中变更诉讼请求为：工程款由6407926.72元变更为6042829.68元及迟延给付工程款的利息。

一审查明的事实：2010年11月5日，河北大马集团股份有限公司（以下简称大马集团公司）将大马庄园月亮湾度假庄园工程发包给被告平山县兴达建筑有限公司。兴达公司承揽月亮湾度假庄园工程后，由谷海生、***、被告***以兴达公司名义承包，后三人又将该工程转包给***。为索要工程款，平山县兴达建筑公司两次诉至本院。本院（2012）平民二初字第110号民事判决书查明，2010年11月5日大马集团与兴达建筑公司签订建筑承包合同协议书后，兴达公司即进场施工，2011年5月20日兴达公司将承建的东西南北楼主体工程建设完工。2012年6月10日，大马集团通知兴达建筑公司撤场，2012年9月22日前，大马集团已给付兴达公司工程款430万元，判决大马集团公司给付兴达公司工程款4091695.72元，本院（2013）平民二初字第271号民事判决书判决大马集团给付兴达公司停工损失2316231元及工程款4091695.72元的利息。现该两份判决书已经履行完毕。2010年12月12日，被告（甲方）***与原告（乙方）***签订《建筑工程承包合同》，约定***将大马月亮湾度假村工程发包给***，工程造价每平米1240元。庭审中，被告***称并未将该工程转包给***，***也表示并未承揽到该工程。被告***与**亮签订的《建筑工程承包合同》未履行。被告***承包大马庄园月亮湾度假庄园工程后，通过原告***召集工人施工。原告***将图纸施工全部内容分包给案外人***、***，将外墙抹灰分包给案外人靖海军、贴砖工程分包给案外人陶其胜。原告***未与被告***口头或书面约定工程款结算方式，二人之间的结算方式是：在施工工程中，由***向***借支或支取工程款用于支付工人工资、料款、租赁费等各项开支，工程停工后，由***汇总大马月亮湾所欠工程款清单交给***后，由***向***付工程款，***与其分包人进行结算。2011年4月22日至8月23日***从***处支取款项共计222万元。2012年12月，***给***出具《大马月亮湾欠工程款》清单，所列各项欠款共计645561元，***当月给付***款25万元，2017年7月10日通过银行转账给付***妻子**梅款9万元，2017年***两次给付***2万元共计4万元，工地工人闹事给付**亮7万元用于解决纠纷,***给付白英怀工人工资3万元。上述事实，有原、被告当庭陈述、原告提供的建筑工程承包合同、劳务分包合同、收据、收料单、发货单、工程洽商记录、民事判决书、转账票据、证人证言、证明、录音资料等、被告提供的证人证言、书面证明、大马月亮湾欠工程款清单、转账证明、录音资料等证据在卷佐证。

一审法院认为，原告***与被告***签订的《建筑工程承包合同》虽然有原、被告双方的签字，但该合同签订后，***并未将大马月亮湾工程分包或转包给***，***也未参与大马月亮湾工程的施工，***与***签订的《建筑工程承包合同》未履行。现原告***依据《建筑工程承包合同》的内容约定主张工程款，无事实和法律依据，依法不予支持。对于原告要求被告兴达公司、***给付工程款的主张，因二被告与原告并非合同相对方，二被告无合同义务向原告支付工程款，故对原告的主张不予支持。本案争议的焦点是，***与***是否形成转包关系？***将大马月亮湾工程的施工图纸全部内容、内外墙抹灰、外墙贴砖等工程进行了分包，并且从***处支取款项用于工程开支，说明***与***形成了事实上的转包关系。但***与***并未就工程款结算进行约定，二人的结算方式为***提供大马月亮湾外欠明细，***支付给***后，由***对欠账进行清偿。***给***出具的《大马月亮湾欠工程款》清单，系***给***出具汇总工程剩余的欠款情况，对此清单原、被告无异议，应予认定。该《大马月亮湾欠工程款》清单载明外欠工程款645561元，***给付***25万元，转账***之妻**梅9万元，北京跑办项目（项目未跑成，用于结算外欠款）支付***10万元，2017年两次给付***2万元共计4万元，***给付所欠白英怀工资款3万元，以上合计51万元，尚应支付135561元。关于利息，应自《大马月亮湾欠工程款》清单出具之日起，按中国人民银行同期贷款利率计息。至于工地工人闹事给付***用于解决纠纷7万元，与《大马月亮湾欠工程款》无关，不应扣减。

一审判决：一、判决生效后十五日内，被告***给付原告***工程款135561元及利息（自2012年12月1日起至实际偿付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费56655元，由原告***负担50000元，被告***负担6655元（三日内交纳）。

二审中，被上诉人***提供录音一组，已经当庭播放。被上诉人***称系在一审庭后2018年3月23日上诉人***打给被上诉人***的，用以证实被上诉人***不存在合同履行情况。上诉人**亮质证称，录音是真实的，时间在平山法院开庭前，内容说的380万是月亮湾工程款。该份录音不属于新证据，一审开完庭后又进行了数次证据质证，但被上诉人***在每次质证中均未提供该录音证据。

本院认为，第一，关于上诉人***与被上诉人***签订的建筑工程承包合同是否履行之争议。合同的履行，是指合同生效后，当事人按照约定的条款全面履行自己的义务，以使合同目的得以实现。合同是否履行之争，根据民事诉讼证据规则规定，上诉人***应对合同已经履行承担举证证明责任。上诉人***认为，被上诉人***将工程转包给被上诉人***、被上诉人***又将工程转包给上诉人***，对此，被上诉人***、***不予认可，上诉人***没有提供确凿证据证实。从本案现有证据看，能够认定被上诉人***与上诉人***存在款项支付关系，被上诉人***与上诉人***没有履行建筑工程承包合同的内容，2018年3月23日上诉人***与被上诉人***的通话也能够印证。因此，一审认定上诉人***与被上诉人***签订的建筑工程承包合同未履行、上诉人***据此主张工程款不予支持，并无不当。第二，关于大马月亮湾欠工程款清单之争议。上诉人***具体组织人员施工期间，采取被上诉人***直接向相关人员支付款项以及由上诉人***提供外欠明细、被上诉人***根据明细向上诉人**亮支付款项、再由上诉人***向相关人员支付款项的结算方式。因此，该欠款清单系上诉人***与被上诉人***之间针对工程尚欠款项的确认，对双方具有约束力。基此，扣减被上诉人***已经支付给上诉人***的款项，一审判令被上诉人***给付上诉人**亮剩余工程款135561元，于理相合。二审中，上诉人***主张应当给付6042829.68元，本院不予支持。第三，关于一审是否漏判之程序争议。除去上述判项之外，原判第二项已针对上诉人***的其它诉讼请求作出驳回的实体判决。因此，一审不存在漏判情形，程序并不违法。第四，关于被上诉人平山县兴达建筑有限公司、***、***、***是否应当承担连带责任之争议。一审起诉时，上诉人***请求平山县兴达建筑有限公司、***、***、***支付工程款，因案涉工程系被上诉人***实际经营，上诉人***虽然参与，但未与被上诉人***签订书面转包或分包协议。因此，款项给付义务应由被上诉人***承担。二审中，上诉人***请求平山县兴达建筑有限公司、***、***、***对6042829.68元承担连带责任的理由，本院不予采信。综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56655元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月二十六日

书记员***