某某、清远市方能电力工程安装有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终134号

上诉人（原审被告）：清远市方能电力工程安装有限公司。

法定代表人：郑某1。

委托诉讼代理人：邝浩文，广东正鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周冬梅，公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住广东省佛山市南海区×××××××××。

委托诉讼代理人：黄金祥，广东广信君达（清远）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑婉婷，广东广信君达（清远）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1汉族，住湖南省湘乡市××××××××××。

上诉人清远市方能电力工程安装有限公司（以下简称方能公司）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2020）粤1826民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

方能公司的上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一、原连南瑶族自治县大鹏电力实业有限公司（以下简称为“大鹏公司”）不是《托管工程施工协议》的合同当事人，**才是该合同的相对方，因此该合同的条款依法不能约束大鹏公司。其次，大鹏公司没有参与***对案涉工程的结算，不清楚**已向***支付工程款数额，***依照合同约定向**追偿工程款与大鹏公司无关，一审判决方能公司承担连带支付责任没有事实依据和法律依据，请二审人民法院依法撤销。二、原审判决以《拖管工程施工协议》中证明人一栏有“刘仕林”的签名，认定**代表大鹏公司与***签订上述合同，属于认定事实错误。事实上刘仕林在“证明人”栏以个人身份签名根本不能构成表见代理。其次，刘仕林的签名行为仅作为见证作用，与承担合同义务的**是完全不同的主体。三、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，方能公司已举证证明向**结清了全部款项，不存在拖欠工人工资和工程款的情形，原审判决认定方能公司在**欠付工程款内承担连带清偿责任，属于适用法律错误。四、从***提交的证据可以看出方能公司与***没有结算关系，且方能公司也不清楚***与**之间的结算价格，支付了多少款项也不知道。就算是要支付款项，也要在**欠付工程款的范围内支付，且要经过**的同意才能支付。所以***的请求是没有事实依据的，违背事实。至于***与**的债权债务关系，与方能公司无关。而且方能公司已向**支付了2000000多元工程款，材料也由方能公司提供，**也是认可的。本案***提交的证据只是复印件，是不能单独作为证据使用。故请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对方能公司的起诉。

***答辩称：一、因大鹏公司系案涉发包人，方能公司承接大鹏公司的债权债务，不论方能公司是否《拖管工程施工协议》的相对方，均应承担支付工程款的义务。二、**与方能公司、***与方能公司之间的结算系相互独立的，**的承诺与***无关，在方能公司未结清案涉工程的情况，应在欠付工程款范围内向***支付工程款。三、大鹏公司从未对《新城线顶管费用清单》的结算金额提出异议，并据此支付部分工程款，原审判决以此认定结算金额为810640元并无不当。补充答辩如下：一、刘仕林是大鹏公司的工程部经理，并且涉案合同是在大鹏公司工程部签署，所以刘仕林是在履行职务，其代表的是大鹏公司，并非个人行为。二、***在本案的工程前并不认识**，之所以与**签订合同完全是基于大鹏公司的安排。从本案一审立案至二审开庭，方能公司都没有提交其与**之间关于涉案工程的合同，考虑到方能公司是一家国有公司，是不存在资料丢失的可能性。三、方能公司向***支付200000元工程款时，并没有经过**，且其在***讨要600000多元工程款时，对数额并没有提出任何的异议。

**未作答辩。

***向原审法院起诉请求：一、判令方能公司向***支付PE160型拖管费用130740元及利息（利息自2019年7月1日起至实际履行之日止，按年利率6%计算，截至2020年5月14日，利息为6929.22元）；二、判令方能公司、**向***支付610640元工程款及逾期付款利息（利息自2019年7月1日起至实际履行日止，按年利率6%计算，截至2020年5月14日，利息为32363.92元）；三、本案诉讼费由方能公司、**负担。

原审法院认定事实：2018年4月25日，***与**在大鹏公司处签订《拖管工程施工协议》，约定：**委托***进行DN160HDPE电力管拖管施工，***承包10kV新城线改造工程、10kV环城甲乙线改造工程（323国道）段、10kV新城线等三回线路迁改工程共三个项目的顶管施工，承包方式为***采用水平定向钻工艺进行施工，按**施工图纸对该工程实行（包工、包料、包钻、包探、包见管口、包通管、包质量及确保施工安全和工期承包本项工程。**提供必要协助，如：开挖机相应的协助），工程造价暂定为560000元，顶管单价为160每孔140元/米，工程量暂定4000米，工程结算总价以实际发生工程总量乘以单价进行结算......。协议签订后，***即派员进场施工，至2019年9月4日，***与**带领的安装三班工人成立平进行结算，制作《新城线顶管费用清单》，确定费用总金额为810640元。

2020年1月28日，经***方催收，方能公司通过连南瑶族自治县盛业劳务咨询有限公司向***支付工程款200000元。至本案起诉之日，***经多次追讨仍未收到剩余工程款，为维护其自身权益，遂起诉至法院。

另查明，大鹏公司与方能公司等四家公司经各股东讨论决定由方能公司吸收合并其余三家公司，公司合并后各方的债权、债务由合并后存续的方能公司承继，且已于2019年10月10日共同制作《吸收合并公告》登报发布。

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况，本案的争议焦点为：***的诉讼请求是否有事实和法律依据。

关于争议焦点，***主张根据相关司法解释，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，法院应当受理，发包人应在欠付款项的范围内对实际施工人承担责任”。本案中***系涉案工程的实际施工人，**是转包人，方能公司系涉案工程的发包人，方能公司作为发包人未能提供其已将涉案工程价款全部支付给**的证据，不能证明其并不欠付***相应款项，因此方能公司应当在610640元范围内承担付款责任。方能公司认为其不是工程所有人也不是发包方，只是大鹏公司吸收合并的新的公司，根据合同相对性原则及其提供的证据已经证明其已经结清**所欠的工人工资及工程款，方能公司无需承担责任。原审法院认为，关于**与***签订的《拖管工程施工协议》，根据现有证据，该工程为大鹏公司所有，且无法证明大鹏公司与**签订了与本案拖管工程的相关承包合同，因此无法认定**为合格的发包人或转包人。其次，***称其受大鹏公司的经理刘仕林安排与**签订合同承包该工程，且**与***签订合同时注明签订地点为大鹏公司，刘仕林亦在证明人处签名，据此可见大鹏公司对**当面转包合同牟取利益的行为非但不反感，反而为其作证，其行为明显违反常理，亦足以使***相信**可代表大鹏公司与自己签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”以及此后大鹏公司对***进场施工并未提出异议，视大鹏公司承认***作为承包方进场施工，在***向大鹏公司、方能公司在追索工程款时，大鹏公司、方能公司工作人员亦未对此予以否认，据此确认该《拖管工程施工协议》实际发包人为大鹏公司，**并非该工程的总承包人，无权向***转包该拖管工程。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，由于方能公司未能提供证据证明其已将应向***支付的工程款全额向**支付，虽然其辩称已全额向**支付工人工资与工程款，但其提供的证据仅能证明其向**支付了工人工资，不能体现其已支付工程款，故发包人即大鹏公司需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，大鹏公司与方能公司吸收合并后，其债务由方能公司承继，故综上所述，***要求**与方能公司支付剩余工程款610640元的请求事实清楚，于法有据，依法予以支持。

关于***要求方能公司向其支付PE160型拖管费用130740元的诉讼请求，其未能提供证据证明大鹏公司已实际挪用，亦不能提供证据证明该批管材的价值，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，***要求方能公司支付PE160型拖管费用130740元的诉讼请求事实不清，证据不足，不予支持。

关于***要求**与方能公司共同负担工程款逾期利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***要求**、方能公司支付工程款逾期利息的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持，关于逾期利息的利率，因中国人民银行已停止发布同期同类贷款利率，原审法院认为应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算为宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（二）项规定，利息计算期间应自2019年9月4日***与成立平结算之日起计至工程款与利息还清之日止。

**经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及举证权利，法院依法缺席判决。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（二）项、第二十六条第二款之规定，于2020年8月19日判决如下：一、**在判决生效之日起十五日内向***支付工程款610640元及利息（利息以610640元为本金，自2019年9月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至本息支付完毕之日止）；二、清远市方能电力工程安装有限公司对**拖欠***的工程款在610640元的范围内承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5803.37元，由**、清远市方能电力工程安装有限公司负担4953.2元，由***负担850.17元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，**对原审法院作出判决不服，向本院提起上诉，原审法院向其送达《广东省非税收入缴款通知书》，但**没有预交二审案件受理费。本院向其送达二审查询传票，其也未参加诉讼。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合方能公司的上诉请求与***的抗辩意见，归纳本案争议焦点：方能公司应否对**欠付***的工程款范围承担连带清偿责任。

**在一审宣判提起上诉后，未在法院指定的期限内预交二审案件受理费，本院按**自动撤回上诉处理，对其上诉请求不予审查。

关于本案争议焦点。原审法院认定大鹏公司是案涉工程的发包方，**为分包人，***通过与**签订《拖管工程施工协议》，承接电力管拖管工程项目，是案涉工程的实际施工人，方能公司承接大鹏公司的债权债务关系，取代大鹏公司发包人的身份，***将方能公司作为案涉合同的承担责任主体之一并无不当，本院予以维持。如上所述，方能公司承接大鹏公司的债权债务关系，是否对**欠付***工程款范围内承担责任，理应承担举证责任。经审查，方能公司提交《大鹏公司安装三班2018年工资发放表》、《大鹏公司安装三班2019年工资发放表》、**出具的《承诺书》等证据，仅证明方能公司已全部发放**带领的安装三班工人工资，但不能证明**的安装三班施工的工程与案涉工程属同一工程，且**未参加开庭，也未提交证据证实；***也否认与安装三班施工的项目属同一工程。其次，***提交微信聊天记录证明，在**出具《承诺书》之后，大鹏公司仍向***支付200000元的工程款以及拖欠***工程款的事实。再次，方能公司未能提交大鹏公司与**全部结算造价以及已全部支付工程款的相关凭证。因此方能公司提交上述证据不足以证明方能公司已向**全部履行支付工程款的义务。

综上所述，方能公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11606.74元，由清远市方能电力工程安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　文

审 判 员　　肖惠文

审 判 员　　何　燕

二〇二一年三月十一日

法官助理　　吴　骁

书 记 员　　钟婉超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。