某某、昆山市钧弘工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终68号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年12月17日生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：殷红玉，江苏海联海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施晓玲，江苏海联海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：昆山市钧弘工程建设有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇中山路19号四楼，统一社会信用代码91320583732504300X。

法定代表人：顾民喜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张华，江苏沉浮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张德元，江苏沉浮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年6月12日生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：刘学友，北京市中闻（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盖尔瑞孚艾斯曼（昆山）汽车零部件有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇金凤凰路915号，统一社会信用代码9132058358847242XD。

法定代表人：霍朝军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张炜祁，该公司员工。

上诉人**、昆山市钧弘工程建设有限公司（以下简称钧弘公司）、***与被上诉人盖尔瑞孚艾斯曼（昆山）汽车零部件有限公司（以下简称盖尔瑞孚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2020)苏0583民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***支付**工程款及补偿款合计826330.82元，并偿付逾期付款利息（利息以826332.80元为基数，自2020年1月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.一、二审诉讼费用由钧弘公司、***支付。事实与理由：一、关于超过4000元每吨部分的钢材款差额。**一审中提供了钧弘公司与钢材供应商昆山增木钢材有限公司（以下简称增木公司）就涉案工程签订的钢材供销合同，该合同写明供方代表人为吉玉猛，合同中还写明了钢材价格的计算方式。苏州卡蒂森建筑工程有限公司（下称卡蒂森公司）亦为涉案工程钢材供应商。根据卡蒂森公司的证明，吉玉猛为该公司实际控制人，也是该公司在涉案工程上钢材供应经办人。吉玉猛作为涉案工程钢材供应商的经办人，对于涉案工程钢材供货情况最为清楚。根据吉玉猛的笔录，涉案工程钢材供应都由其经办，送货单上除收货人签名外其他内容都是由其填写，结合**提供的钢材送货单的内容，可证明**提供的钢材送货单系涉案工程上的送货单。根据送货单记载，结合上海西本价可以计算出超过4000元每吨时钢材款的差额，该部分差额的一半应由***、钧弘公司承担。二、关于混凝土差额。虽附协议约定了除钢材款外其他材料涨跌由**承担，但是附协议于2017年2月18日签订的，而混凝土购销合同于2016年10月8日已签订，根据该购销合同，混凝土价格按苏州指导价下浮26%计算，**所能预料的根据附协议应当承担的也仅是苏州指导价的浮动，下浮率不变，但钧弘公司、***却于2017年6月1日未经**同意私自与混凝土供应商签订补充协议，对混凝土价格予以调整，取消了26%下浮率，由此产生的涉案工程混凝土差价200158元不应由**承担，应由***及钧弘公司自己承担。

钧弘公司辩称，送货单上所列的钢材型号等不能证明是本案所涉工程，应当按照发票单价计算相应的钢材价款。根据***与**的协议约定，混凝土的涨价部分应由**自行承担，不应当另行计算。

***辩称，1.**和***关于约定的是固定总价合同。2.虽然本案因整体转包合同无效，但是固定总价结算条款对各方有效。3.**上诉请求中所主张超过4000元部分的钢材款差额。关于钢材的价格，钧弘公司已经提供了涉案的钢材发票，发票作为客观证据，其证明力是高于**所提交的证人证言效力，一审所认定的送货单上的钢材，无法确认用于涉案工地。该推理有道理。吉玉猛的证人证言和客观证据相互矛盾，不能排除**和吉玉猛之间存在其它的利害关系。且从情理角度来讲，***已经补偿**40万元的钢材款，牺牲了个人利益，没有向盖尔瑞孚公司主张材料涨价款。4.关于**所主张的混凝土差额同样是违反了固定价原则。其他意见同***上诉意见。

盖尔瑞孚公司辩称，1.涉案工程是总包合同，价格变动对盖尔瑞孚公司没有影响。2.盖尔瑞孚公司在一审的时候明确，有证据证明**代表钧弘公司。

钧弘公司上诉请求：1.撤销昆山市人民法院2020年10月10日作出的(2020)苏0583民初946号民事判决，依法改判驳回**的全部诉讼请求。2.**、***、盖尔瑞孚公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决钧弘公司对***的付款义务承担连带责任错误。1.**从***处承包本案所涉工程，钧弘公司未委托***与**签订相关协议，钧弘公司与**也无关于本案工程款收付的约定。根据合同相对性，**只能向与之签订合同的相对方***主张结算并要求支付工程款项，无权要求钧弘公司支付工程款。2.钧弘公司与***、***与**签订的建设工程施工合同均约定，本案所涉工程价款采用固定总价形式确定，施工期间各类建材的市场风险和政府调整已含在合同价内不予调整，**与***对钢材涨价补偿进行的约定，并非钧弘公司的意思表示，只能约束**的合同相对方即***。3.即使钧弘公司与***之间的协议因挂靠而无效，**也无权要求钧弘公司支付工程款。在本案中，案涉工程的发包人是盖尔瑞孚公司。钧弘公司、***是承包人和违法转包人。钧弘公司已向***超额支付工程款，对**不应承担付款责任。本案所涉工程固定总价为1200万元。因道路未能施工，原合同约定总价调整为1175万元，扣除合同约定的质量保证金，截止2019年11月1日，盖尔瑞孚公司共支付钧弘公司工程款为11496771元，钧弘公司共支付***工程款11141769.39元，扣除***应当支付的管理费346588.44元及公司为其垫付的税款349000.43元，钧弘公司已经超额支付***工程款340587.26元，钧弘公司不欠付***工程款。即使钧弘公司与***之间签订的内部承包协议因挂靠而无效，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任”的规定，钧弘公司向合同相对方即***超额付清了工程款，故不应对**再承担任何付款义务。二、一审法院判决认为目前证据尚不足以证明税金和管理人员工资的具体金额，对此不予理涉错误。根据**与***签订的建设施工合同约定，工程固定总价为1060万元，含11%增值税及管理人员工资等由**承担，**就该工程应承担的税款349。000.4元和管理人员工资333300元，其中税款是钧弘公司根据**向***转交的发票核算得出，**虽然不认可钧弘公司与***结算的税款，但关于11%增值税是**与***双方明确约定的，如果**认为提供的发票抵扣税款金额有异议，**应当提交证据证明其提供发票可抵税款的金额，举证责任在**，否则其应承担举证不能的责任。关于管理人员的工资，***也提供了工资结算单予以证明。上述费用都是客观发生存在，且**与***合同中明确约定由**承担，一审法院对此不予理涉，客观上减免了**的合同义务，加重***的付款责任，也造成了累诉。

**辩称，对钧弘公司、***的上诉共同答辩。

***辩称，钧弘公司主张驳回**的一审诉讼请求是有道理的，**的诉讼请求的依据不充分。在**没有履行结算、承担税金、道路扣款义务的情况下，其主张的条件还不能成立，**主张利息同样也不应当得到支持。只有在工程款进行结算后，即**履行了结算义务之后，才有权主张相关的工程款。从现有证据来看，是**本人形成的拖延结算，责任应当由**来承担。

盖尔瑞孚公司辩称，同我方之前的答辩意见一致。

***上诉请求：1.撤销昆山市人民法院(2020)苏0583民初946号民事判决，依法改判***对**不承担支付责任或将本案发回重审；2.判令**、钧弘公司、盖尔瑞孚公司承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。裁判结果加重了***的负担，责任划分严重不公平。1.各方原有的利益分配、结算模式。从本案查明的事实来看，本案所涉工程系盖尔瑞孚公司以1200万元的价格将涉案工程发包给钧弘公司，并约定含11%的增值税；钧弘公司将涉案工程以1200万元的价格分包给***，按工程总额3%收取管理费，并承担工程的税金；***将涉案工程以1060万元的价格转包给**，并约定含11%的增值税。2.**在本案的履行中存在重大的过错，应当承担诉请不能得到支持的法律责任。(1)、***不应当承担317451.12元追加工程款的支付责任。①、**未经***和钧弘公司的允许，私自刻了“盖尔瑞孚斯曼二期工程项目专用章”，脱离***和钧弘公司的监管，在工程施工过程中未向***和钧弘公司反映和提交工程追加的材料和事实。***和钧弘公司均有权对**所谓的追加工程不予认可。**私自刻的项目章及事后加盖行为不能代表钧弘公司的意思表示。②、涉案工程于2017年9月30日已通过经竣工验收。根据合同的约定，工程竣工后**有义务及时向***和钧弘公司提交工程结算资料，**怠于提交工程追加资料，明显是对自己不利的行为。③、2017年9月30日工程竣工验收到2019年9月17日**提起本案的诉讼已近两年，在此期间**拒绝向***和钧弘公司提交工程追加的资料，客观上导致***和钧弘公司无法及时向盖尔瑞孚公司主张、结算追加款，严重影响了***和钧弘公司与盖尔瑞孚公司的正确结算。④、从4张工程追加材料单据的内容和形式来看，形式上该4张单据均无***和钧弘公司签字和确认，追加材料何时形成、材料所反映的工程追加事实是否存在都是存在疑问的。内容上，2017年8月22日“盖尔瑞孚艾斯曼新增项目报价签证单”，2018年1月4日盖尔瑞孚公司的代表才在报价单上签署意见，签署的内容是“事后查看，情况属实，报价需造价师审核”，表明报价单的价格是不确定的。另外，也不能排除上述4张工程追加材料是**和盖尔瑞孚公司的代表虚假串通形成。如果一定要对上述4张存疑的工程追加单进行处理，从客观、公正、公平的责任归责角度来看，应当由**承担追加工程款不能结算的责任才是彰显公正的。其次，从钧弘公司和盖尔瑞孚公司通过诉讼在法院签订的和解协议来看，当初的和解协议仅涉及1200万元工程价款的处理，并未涉及工程追加款。现在庭审中既然出现了盖尔瑞孚公司签字确认的工程追加材料，而在相关事实真伪难辨的情况下，认定盖尔瑞孚公司向**承担工追加工程款支付责任可能更为合适。(2)、**应承担25万元未施工道路工程款扣款责任。道路是否施工完成是客观事实问题，不属于理论推理问题，所以，一审对客观事实进行推理是违反实事求是态度的。工程所涉及的二期、三期道路图纸显示的面积是2786.50平方米，**实际完成1879.22平方米，未完成906.78平方米。合同约定的道路下浮总价961313.19元，单价为345元/平方米，未完成道路的工程价款是312839.1元。所以，在钧弘公司与盖尔瑞孚公司的和解协议中折让25万元的原因就是扣除未施工部分的道路款(及对诉讼费、保全费、利息的处理)。所以，在**未完成道路施工的情况下仍然要求***和钧弘公司支付全部道路款是违背客观事实和基本诚信，希望二审能够纠正这个错误。(3)、**应承担***340587.26元税金结算损失。***分包钧弘公司的1200万元的工程，已经向钧弘公司缴纳3%的管理费346588.44元，因**未按合同约定向钧弘公司提供工程对应的11%的税金发票，钧弘公司要求***承担税金损失340587.26元(两项合计承担687175.7元)。从***与钧弘公司的合同内容以及***与**的合同关系来看，11%税金属于结算条款。**没有提交证据证明自己履行了11%的税金结算责任，未尽举证义务，应承担举证不能的不利后果。其次，从损害结果来看，因为**未能提供工程对应的发票客观上给***造成了340587.26元的税金损失，在这样的情况下，如果不扣除**应当向***承担的税金损失结算责任，并继续允许**向***主张工程款支付责任，这样的处理结果对***是极其不公平的。钧弘公司辩称，认可***的上诉意见。

盖尔瑞孚公司辩称，同我方之前的答辩意见一致。

**辩称，对钧弘公司、***的上诉共同答辩。一、关于钧弘公司应承担的责任。***与钧弘公司之间属于挂靠关系。钧弘公司应对***结欠**的工程款承担连带责任。一审中钧弘公司陈述与***之间是内部承包关系，工程由***负责，但又陈述两者之间无劳动关系，因此钧弘公司关于与***间属于内部承包关系的抗辩理由不能成立。钧弘公司承认在实际履行过程中由***自行组织施工，自负盈亏，***只需向钧弘公司缴纳管理费，在钧弘公司与盖尔瑞孚公司签订的施工合同中落款处除有钧弘公司盖章外，还有***的签名，***也以钧弘公司的名义与**签订施工合同。综合以上事实，可以证明***与钧弘公司之间属于没有资质的个人借有借用有资质的施工企业名义承接工程的挂靠关系。根据相关规定，挂靠人与被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。二、钧弘公司以其向***付清了工程款为由主张不应对**再承担付款义务的上诉理由不能成立。钧弘公司与***之间属于挂靠关系，非转包关系，故钧弘公司主张不应对**在承担付款义务的上诉理由不能成立。三、关于钧弘公司主张的管理人员工资。首先，涉案工程监理出具证明，证明涉案工程由**及下属人员进行施工管理，***提供的工资单中的人员均未参与涉案工程管理。钧弘公司、***要求**承担这些人员的工资没有依据。其次，***未能提供任何证据证明工资单中的人员确有参与涉案工程管理以及有工资发放。再次、从**提供的钧弘公司备案的施工合同附件承包人主要施工管理人员表中可以看出，除***为项目副经理外，其他工资单中的人员根本不在管理人员表格中。因此钧弘公司上诉主张由**承担***提供的工资单中人员工资没有事实和法律依据。四、关于钧弘公司、***要求在工程款中扣除税金的主张。1.钧弘公司仅提供了一张与***之间的确认函来证明**需要承担税款349000.43元。钧弘公司与***同为本案一审被告，有共同的利益，两者之间签订的确认函在没有客观证据证明情况下，其真实性存疑，无法证明钧弘公司、***的主张，不排除两者恶意串通损害**利益的可能性。2.施工中钧弘公司直接与供货商订立签订合同，供应商发票开给钧弘公司，大部分为17%税点的发票，也有其他税点的发票。如钧弘公司、***认为与合同约定的11%点税点发票存在税金差额，应当由钧弘公司、***提供相关的证据（发票、合同）等证明，在钧弘公司、***未提供证据的情况下，应由其承担举证不利的后果。五、关于四张签证工程款合计317451.17元是否应得到支持。一审中盖尔瑞孚公司对**提供的四张签证均予以认可。盖尔瑞孚公司提供的与钧弘公司的和解协议中也有工程签证的内容，可以证明签证的真实性。签证工程由**完成。***应当向**支付相应的工程款，钧弘公司承担连带责任。至于***、钧弘公司与盖尔瑞孚公司之间如何协商和解，与**无关。五、关于***主张的扣除未施工道路工程款，钧弘公司与**签订的施工合同中明确约定工程内容包括盖尔瑞孚公司2#号厂房、2#消防泵水池，工程内容中没有三期道路，三期道路不是**的施工义务。盖尔瑞孚公司一审庭审中也陈述其与钧弘公司就三期道路存在争议。钧弘公司认为工程不含三期道路，因此***主张**未如未完成三期道路施工应扣除相应工程款没有事实与法律依据。

**向一审法院提出诉讼请求：1.钧弘公司、***支付**工程款、补偿款合计1154061元。2.钧弘公司、***自起诉之日起按LPR计算至实际支付之日止。3.盖尔瑞孚公司在欠付工程款范围内对钧弘公司、***上述债务承担连带清偿责任。4.本案诉讼费由钧弘公司、***、盖尔瑞孚公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月12日，盖尔瑞孚公司与钧弘公司签订了《建设工程施工合同》，约定将位于昆山市巴城镇石牌金凤凰路北侧的2#厂房、2#消防泵房水池工程发包给钧弘公司，工程内容包括桩基、土建、水电、消防、钢结构、幕墙，计划开工日期2016年12月20日，计划竣工日期2017年6月2日，签约合同价1200万元，固定总价,至竣工验收通过后付款至95%，剩余质保金5%分5年付清。钧弘公司与***签订《项目承诺书》1份，约定钧弘公司将涉案项目以1200万元的价格整体交由***施工，全额风险承包，自负盈亏，钧弘公司收取最终结算款总价3%的管理费。***与钧弘公司之间并不存在劳动关系。

2016年8月29日，**与***的儿子汤伟签订《建设工程施工合同》，约定：1、钧弘公司将盖尔瑞孚公司二期工程发包给**，二期建筑面积共计6454.1平方米，其中2号厂房6045平方米，2号消防泵水池409.1平方米，以图纸为准；2、发包方自筹资金，合同价款1060万元(含11%增值税)；3、开工日期2016年9月26日；4、工程验收达到合同约定标准并竣工通过后付至合同总价的95%，剩余5%作为质量保证金，从验收合格之日起满2年支付质保金的40%，满3年后支付质保金的20%，满5年支付质保金40%。

钧弘公司施工许可证办理延期，钢材等材料价格上涨。2017年2月18日，**和***签订《附协议》1份，约定：1、经双方协商决定，如钢材价格同等于或下跌低于原合同签约时(2016年8月29日)的钢材价格，则发包方***不做增补，如钢材价格上涨幅在4000元每吨以内，则发包方***增补承包方**40万元；如钢材价格继续上涨超过4000元每吨，则双方各承担上涨价格的一半(按上海西本价价格)；2、原合同中，发包方对工程增加项目抽取12%此条款取消，发包方办理施工许可延期原因造成甲方罚款与承包方无关；3、其它所有材料(除钢材)涨跌均由承包方承担，各方关系协调，包括质检、项目经理及其它需支付的费用，均由承包方承担，工地管理人员工资由承包方承担，其余各方面按原合同不变；4、以上协议为最终协议，如有违约，损失均由违约方承担。

经查询，2016年8月29日至2017年7月期间，上海西本价显示钢材的单价呈持续上涨的态势，从平均3000元不到涨至3000余元，部分超过4000元。对于超过4000元/吨的部分，**主张依据《附协议》的约定各半承担。为此，**向一审法院提交以下证据：1、增木公司的《钢材供销合同》、增木公司送货单1组、价格差额明细表，列明送货日当日超出4000元/吨的钢材型号、总价，对比合同签约时总价后得出的价格差为114889.67元，差额的一半为57444.84元；2、增木公司签约代表吉玉猛的证人证言，吉玉猛向一审法院陈述，增木公司和卡蒂森公司向钧弘公司供应钢材，送货单都是我签的，卡蒂森公司的法定代表人是我的女儿，钧弘公司与卡蒂森公司无合同，现款项已经结清，双方按照送货单上的单价来结算，送货单上的总金额就是最终结算金额，发票上的单价不是钢材单价，开票金额只要是总金额是对的就可以了。钧弘公司、***认为送货单上所列钢材不能证明用于涉案工程，应按照开票单价计算相应钢材单价。钧弘公司提交的钢材发票显示，钢材单价低于4000元/吨。

2016年10月8日，钧弘公司与昆山隆达混凝土有限公司（以下简称隆达公司）签订《昆山市混凝土购销合同》1份，约定由隆达公司向钧弘公司的“盖尔瑞手斯曼（昆山）汽车零部件有限公司”供应商品混凝土。2017年6月1日，双方签订《关于商品混凝土调价的补充协议》，约定自2017年6月1日起对混凝土进行调价。**向一审法院提交混凝土送货单一组、混凝土调价前后价格差额明细表1份，列明因延迟开工导致混凝土总价上浮200158元。对此，钧弘公司、***认为所列混凝土不足以证明用于涉案工程，依据《附协议》的约定，混凝土涨价部分应由**自行承担。

施工过程中，盖尔瑞孚公司因工程施工需要，增加如下工程量：①、2017年4月19日《工程签证单》显示，因2#厂房地坪旋喷桩加固工程施工产生多余约1550m3以上土方需二次转运，合计机械人工及车辆运输费用50000元；②、2017年4月19日《工程签证单》显示，因2#厂房旋喷桩加固工程施工，导致已进场钢管、扣件因工程延期造成租金损失，盖尔瑞孚公司同意补偿租赁费用25000元；③、2017年7月16日《工程标单》显示，增加水箱基础钢结构平台工程，总价87948元；④、2018年1月《盖尔瑞孚艾曼斯新增项目报价签证单》显示，增加污水管道工程、电缆井管道工程、2#厂房室外道路暗浜区增加土方挖运处理，三合土回填、一期道路返修等工程施工，合计工程价款154503.12元。上述4份签证单均加盖了盖尔瑞孚公司公章和钧弘公司项目部专用章。

以上工程均由**负责实际施工，于2017年9月30日通过竣工验收。2018年6月22日，钧弘公司与盖尔瑞孚公司达成和解协议，确认：1、截止本协议签订之日盖尔瑞孚公司累计结欠钧弘公司到期工程款120万元，未到期工程质保金60万元，合计180万元（含全部签证变更项目工程款）；2、为尽快回款，钧弘公司同意一次性折让工程款25万元以解决双方本工程全部争议；3、本协议签订后3个工作日内，盖尔瑞孚公司一次性支付钧弘公司到期工程款95万元，质保金60万元的支付期间、条件仍按照双方原施工合同约定履行；4、盖尔瑞孚公司未能按时如数支付前述款项的，本协议折让承诺作废，钧弘公司按期如数收到约定款项后，放弃对盖尔瑞孚公司在工程竣工验收后，本协议签订前拖欠工程预期利息的主张。上述协议签订当天，盖尔瑞孚公司支付钧弘公司95万元。另2019年11月29日，盖尔瑞孚公司支付钧弘公司183823元，另替钧弘公司支付第三方检测费56117元，合计239940元。

截止至2018年2月春节前，**共计从***处收取人工和材料费9422008.50元。施工过程中所有材料款均由钧弘公司支付第三方，**、钧弘公司、***一致认可钧弘公司应付第三方材料款为1057544.80元。2020年1月13日，**诉至一审法院，主张工程款和补偿款。

一审法院认为，本案争议焦点是：1、***与钧弘公司之间的关系。2、**应收款项金额。3、本案责任的承担。

关于争议焦点1。***与钧弘公司之间的关系，**主张是挂靠关系，钧弘公司主张系内部承包关系。挂靠是指非内部职工借用企业资质承揽工程的行为，内部承包是指发包人与本企业职工建立承包关系。本案中，***与钧弘公司之间不存在劳动关系，不属于施工单位的内部在册人员，内部承包关系的前提不存在，在实际履行过程中，依据《项目承诺书》可知，***自行组织施工、自主经营、自负盈亏，只需向出借资质的钧弘公司缴纳固定的管理费，该形式符合具有资质的建筑企业通过名义上的内部承包的违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程，***与钧弘公司之间应属挂靠关系，***系挂靠人，钧弘公司系被挂靠人。

关于争议焦点2。①、部分道路未施工的问题。涉案工程竣工验收后，钧弘公司与盖尔瑞孚公司通过2018年6月22日《和解协议》的方式进行最终结算，该协议中言明折让工程款25万元的原因是为了“尽快回款”，无任何关于道路未施工的表述，钧弘公司、***并未提交证据予以证明**存在部分道路未施工的情况。故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。②、增加工程量的问题。增加工程量的4份签证单上均加盖了钧弘公司的项目部专用章，2018年6月22日的《和解协议》中存在“含全部签证变更项目工程款”的表述，可以认定存在工程量增加的事实。增加工程量的款项，一审法院依据4份签订单的内容核算为317451.12元。③、上海西本价显示，钢材在2016年8月29日（合同签约时间）签约后呈现持续上涨的态势，依据2017年2月18日《附协议》的约定，***应当补偿**40万元，对于钢材价格超出4000元/吨的部分和混凝土差价部分，因无法确认送货单上所列钢材和混凝土的型号和数量均系用于涉案工程，对该部分的主张，一审法院暂不予支持。④、**应承担费用部分。施工合同和《附协议》中约定**应承担检测费、11%的税金和管理人员工资。检测费一审法院认定56117元，税金、管理人员工资，因目前证据尚不足以证明上述费用的具体金额，一审法院不予理涉。⑤、5%质保金。合同约定合同总价5%的质量保证金，从验收合格之日起满2年支付质保金的40%，满3年后支付质保金的20%，满5年支付质保金40%，工程于2017年9月30日通过竣工验收，已满3年，5%质保金中60%已满足付款条件，剩余40%尚未到期，一审法院在应付工程款中予以扣减。综上，**应收工程款和补偿款合计为569780.82元（合同总价1060万元+钢材补偿款40万元+增加工程量费用317451.12元-已收取的人工费和材料费9422008.5元-第三方应付款1057544.80元-检测费56117元-1060万元×5%×40%）。逾期利息，一审法院支持以569780.82元为基数，自2020年1月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际支付之日止。

关于争议焦点3。①、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，钧弘公司作为被挂靠人应与***就上述**的工程款承担连带支付责任。②、盖尔瑞孚公司的责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。2016年12月12日盖尔瑞孚公司与钧弘公司签订的《建设工程施工合同》中约定5%质保金在竣工验收后5年内付清。依据该约定，质保金尚未到期，盖尔瑞孚公司不存在欠付工程款，不应承担支付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告***于本判决书生效后十日内支付原告**工程款和补偿款合计569780.82元并偿付逾期付款利息（利息计算方式：以569780.82元为基数，自2020年1月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际支付之日止）。二、被告昆山市钧弘工程建设有限公司对被告***的上述付款义务承担连带责任。三、驳回原告**对被告盖尔瑞孚艾斯曼（昆山）汽车零部件有限公司的诉讼请求。案件受理费15186元，保全费5000元，合计20186元，由被告昆山市钧弘工程建设有限公司、***承担12866元，原告**承担7320元。原告**预交的12866元，一审法院予以退还，被告昆山市钧弘工程建设有限公司、***应当负担的12866元缴纳至一审法院（户名昆山市人民法院诉讼费专户、帐号32250198643600000811135979、开户行中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交：(一)、(2018)苏0583民初20142号起诉状、庭审笔录、电话笔录、民事判决。证明是涉案工程之所以没有进行结算，其根本原因是**一直拒绝和钧弘公司、***进行工程结算，包括提供工程的竣工验收的资料以及所谓的工程追加资料。(二)、(2018)苏0583民初7706号裁定书二份、民事诉状、和解协议。证明2018年钧弘公司起诉盖尔瑞孚公司时诉讼金额依据的合同总价是1200万，并不涉及**所主张的工程追加款。在和解协议第一条括号备注含全部签证变更项目工程款，其内容仅仅是约束工程变更，不涉及工程追加。若将备注解释为包含工程追加款，是违背钧弘公司和***的初衷。因为钧弘公司和***均未见过所谓的工程追加材料，假设盖尔瑞孚公司明知已经和**存在工程追加事实，而故意隐瞒钧弘公司和***，其行为损害了钧弘公司和***的本意。所以工程若有追加款，也应当由盖尔瑞孚公司直接向**承担相关的追加责任，与钧弘公司和***是无关的，否则该行为违反了双方的合同履行目的和基本诚信原则。协议第二条约定减让25万，也完全是基于道路款的责任，还有诉讼费、保全费等项目。所以一审认定事实错误。(三)、工程造价汇总表、清单及计价表、图纸、照片。工程造价汇总表、清单及计价表证明涉案工程的三期道路并未施工，所以***和**所签订的1060万元的固定总价施工合同。在**道路未施工的情况下，扣除租金25万元的道路款，应当也是符合客观事实的。

钧弘公司质证认为：我方对这些证据没有异议。因为确实是**违约在先。

盖尔瑞孚公司质证认为：我方没有意见。

**质证意见：(一)、1、起诉状、庭审笔录、判决书的真实性没有异议。2019年1月7日开庭时，法官问钧弘公司有没有与发包方结算?钧弘公司陈述：没有，等**将增加工程量报给钧弘公司，再进行结算。事实上，钧弘公司与发包方盖尔瑞孚于2018年6月22日已就工程款结算并达成了和解协议，且在和解协议中注明了“含全部签证变更项目工程款”，和解协议达成后盖尔瑞孚公司按协议支付了工程款。根据庭审笔录中钧弘公司关于需等**提交增加工程量后再与盖尔瑞孚公司结算的陈述，及钧弘公司已与盖尔瑞孚公司完成结算的事实，可以证明钧弘公司知晓有增加工程量，并在与盖尔瑞孚公司签订和解协议时将签证增加工程量纳入了和解协议，协议中才会有关于签证的内容。当法官再问钧弘公司有没有和**结算时，钧弘公司陈述没有，理由也是等**将增加工程量报给钧弘公司。涉案工程于2017年9月30日通过五方验收，2018年1月包含涉案工程在内的盖尔瑞所有工程通过联合验收，到2019年1月该次庭审已有一年时间，**作为实际施工人不可能在长达一年的时间里都不向钧弘公司主张工程款、不提交增加工程量。2、电话笔录。**曾接到过自称法官的电话，记得有询问收款账号，具体通话内容已没有印象，对电话笔录无法确认。该份证据不能证明***的主张。(二)、(2018)苏0583民初7706号裁定书二份、民事诉状、和解协议。对该组证据形式上的真实性没有异议。和解协议第一条中注明含全部签证变更项目工程款，可以证明钧弘公司知晓签证并且与盖尔瑞结算时考虑在内；和解协议第二条写明为尽款回款，钧弘公司同意一次性折让25万，可以证明钧弘公司是为了早日拿到工程款自愿作出的折让，而不是因为存在三期道路未施工被扣款。钧弘公司诉状在前，和解协议在后，和解协议里明确包含了签证工程款，所以诉状并不能证明***所要证明的目的。(三)、工程造价汇总表、清单及计价表、图纸、照片。工程造价汇总表、清单及计价表，真实性、关联性、证明目的均有异议。汇总表为钧弘公司制作，汇总表中实际报价为1553万，而涉案工程合同造价为1200万，故该套证据与本案无关。图纸、照片。图纸看不清，照片看不出拍摄地，不能证明***的主张。三期道路是否施工是一个客观事实，但没有任何证据证明三期道路属于**承包的工程范围，没有证据证明应当由**施工，所以***以三期道路未施工为由要求扣除**工程款没有任何道理。本案中只涉及2#厂房周边的二期道路，这部分工程**已完成。

**还称，涉案工程除室外部分工程因盖尔瑞孚公司备案未通过而于2017年11月完工外，主体工程于2017年9月30日通过五方验收，2018年1月包含涉案工程在内的盖尔瑞孚公司全部工程通过联合验收，**于2018年春节前向钧弘公司、***提出结算申请，结算申请包含了本案中全部请求事项。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉案工程已经竣工验收。**作为实际施工人有权请求给付工程价款。本案中，***与钧弘公司之间不存在劳动关系，不属于施工单位的内部在册人员，在实际履行过程中，***自行组织施工、自主经营、自负盈亏，只需向出借资质的钧弘公司缴纳固定的管理费，该形式符合具有资质的建筑企业通过名义上的内部承包的违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程，***与钧弘公司之间应属挂靠关系，***系挂靠人，钧弘公司系被挂靠人。涉案工程已经竣工验收，**作为实际施工人有权请求给付工程价款。***应予给付。钧弘公司作为被挂靠人应与***就欠付**的工程款，在其应付***工程款范围内承担连带支付责任。钧弘公司、***就此所提上诉理由不能成立。

盖尔瑞孚公司因工程施工需要，增加工程量有2017年4月19日《工程签证单》、2017年4月19日《工程签证单》、2017年7月16日《工程标单》、2018年1月《盖尔瑞孚艾曼斯新增项目报价签证单》上述4份签证单均加盖了盖尔瑞孚公司公章和钧弘公司项目部专用章。签证工程由**完成。2018年6月22日，钧弘公司与盖尔瑞孚公司达成和解协议，确认截止该协议签订之日盖尔瑞孚公司累计结欠钧弘公司到期工程款120万元，未到期工程质保金60万元，合计180万元（含全部签证变更项目工程款）。钧弘公司、***上诉主张不承担增加工程量付款责任的理由不能成立。

涉案**签订的《建设工程施工合同》约定，钧弘公司将盖尔瑞孚公司二期工程发包给**，二期建筑面积共计6454.1平方米，其中2号厂房6045平方米，2号消防泵水池409.1平方米，以图纸为准。增加工程量《工程签证单》中未包括三期道路。工程所涉及的二期、三期道路图纸显示的面积是2786.50平方米，**实际完成1879.22平方米。**主张2#厂房周边的二期道路，这部分工程**已完成，未完成906.78平方米的属于三期道路。钧弘公司、***并未提交证据足以证明**在其施工范围内存在部分道路未施工的情况，其就此所提上诉理由不能成立。

涉案**签订的《建设工程施工合同》约定，本案所涉工程价款采用固定总价形式确定，施工期间各类建材的市场风险和政府调整已含在合同价内不予调整。2017年2月18日，**和***签订《附协议》1份，约定：如钢材价格同等于或下跌低于原合同签约时(2016年8月29日)的钢材价格，则发包方***不做增补，如钢材价格上涨幅在4000元每吨以内，则发包方***增补承包方**40万元；如钢材价格继续上涨超过4000元每吨，则双方各承担上涨价格的一半(按上海西本价价格)。审理中**承认，施工中钧弘公司直接与供货商建立买卖关系，供应商发票开给钧弘公司。钧弘公司已经提供了涉案的钢材发票，并无超过4000元（不含税）的单价。**并无证据表明存在漏开发票的情形。发票作为客观证据，其证明力是高于**所提交的证人证言效力。又据增木公司与钧弘公司买卖合同，钢材的价格，不指定品牌，按上海西本新干线每日报价相应规格，下浮120元每吨，税金按货款金额外加17%结算开单。可见双方约定的《附协议》约定的钢材价格是属于不含税的价。一审对**主张钢材款差额的主张，不予支持，并无不当。

2017年2月18日的《附协议》还约定，其它所有材料(除钢材)涨跌均由承包方承担。2017年6月1日，双方签订《关于商品混凝土调价的补充协议》，约定自2017年6月1日起对混凝土进行调价。**并无依据表明钧弘公司、***存在恶意变更价格的情形。在协议已约定其它所有材料(除钢材)涨跌均由承包方承担情况下，**以此为由要求***、钧弘公司、盖尔瑞孚公司承担混凝土差价，没有合同及法律依据。

2017年2月18日的《附协议》还约定，工地管理人员工资由承包方承担。钧弘公司备案的施工合同附件承包人主要施工管理人员表中，除***为项目副经理外，***提供的工资单中的人员不在其中；***未能提供任何证据证明工资单中的人员确有参与涉案工程管理，未提交工资发放银行流水；涉案工程监理出具证明，证明涉案工程由**及下属人员进行施工管理，因此***、钧弘公司目前证据尚不足以证明上述费用的具体金额，本院对此不予支持。

本案所涉工程系盖尔瑞孚公司以1200万元的价格将涉案工程发包给钧弘公司，并约定含11%的增值税；钧弘公司将涉案工程以1200万元的价格分包给***，按工程总额3%收取管理费，并承担工程的税金；***将涉案工程以1060万元的价格转包给**，并约定含11%的增值税。**应按约定开具或提供相应发票。发票事宜应由有权机关处理。钧弘公司、***直接要求**承担税金差额，本院不予理涉。

根据钧弘公司与***签订《项目承诺书》1份，约定钧弘公司将涉案项目以1200万元的价格整体交由***施工，全额风险承包，自负盈亏，钧弘公司收取最终结算款总价3%的管理费。根据钧弘公司与盖尔瑞孚公司达成的和解协议，涉案工程经钧弘公司减让25万元后，盖尔瑞孚公司应付钧弘公司工程价款为1175万元，根据***诉辩理由，***对和解协议予以认可。则钧弘公司应付***款项为1139.75万元。***未实际施工。截止至2018年2月春节前，**共计从***处收取人工和材料费9422008.50元。施工过程中所有材料款均由钧弘公司支付第三方，**、钧弘公司、***一致认可钧弘公司应付第三方材料款为1057544.80元。钧弘公司未提供***款项的具体凭证，应承担举证不能责任。一审判决钧弘公司对***应付**工程款和补偿款合计569780.82元承担连带责任，未超过钧弘公司应付***工程款范围。钧弘公司就此所提上诉理由不能成立。

综上所述，**、昆山市钧弘工程建设有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45558元，由上诉人**、昆山市钧弘工程建设有限公司、***各负担15186元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈斌

审判员　　杨兵

审判员　　徐辉

二〇二一年八月六日

书记员　　姜瑛

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。