**、****建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终799号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年7月12日生，汉族，住四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：牟代洁，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：熊逸，云南谣光律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市白云路赢城洋楼B2-401。

法定代表人：耿志华，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李静，云南义声律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：张长康，云南义声律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人**因与上诉人****建设工程有限公司（以下简称志晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.对蒙自市人民法院作出的（2020）云2503民初4136号民事判决依法改判；2.改判被上诉人向上诉人支付2263744.94元的工程款；3.改判被上诉人向上诉人支付52420元的工人劳务费；4.对原告施工的合同外项目（消防水池和室外基础）的工程量和造价进行评估鉴定后，按照实际市场价判决被上诉人向上诉人支付合同外工程款；5.判决一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原告和被告之间合同约定工程每平米定价430元，双方的定价约定是真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。所以应当尊重当事人的意思自治，对原告竣工的工程部分按照合同约定的定价支持原告的诉讼请求，不应当按照300元的单价计算。即便一审法院不认可430元的合同定价，也应当由第三方鉴定机构对工程造价鉴定后作出认定。二、一审法院未支持原告合同外项目（消防水池和室外基础）的工程款，上诉人**在一审中当庭提出对合同外项目的工程量和造价进行鉴定，但是未获法庭批准。《红都帝景劳务分包费计算汇总表》仅仅针对合同约定的项目，不包含合同外双方另行约定的项目部分。上诉人提供了现场图片等证据，在庭审中也已经申请多名证人出庭作证，能够证明上诉人为被上诉人对合同外工程进行过施工，而且被上诉人在庭审中也未作反对，仅其诉讼代理人和法定代表人表示对此并不知情。因此在有证据证明上诉人为被上诉人对合同外工程进行过施工的基础上，只须在鉴定确定具体工程量和造价后按照实际市场价支持上诉人的诉讼请求。三、被上诉人代上诉人退还保证金是另一法律关系，不应在本案中处理。况且上诉人并未委托过被上诉人退还保证金也未在庭审中同意抵扣工程款，一审法院的此项判决违反了处分原则。四、因额外增加部分的工人工资，双方对用工工时和用工的种类、数量进行过结算，且结算单盖有被上诉人的公司印章，故应当以每名大工260元日工资，每名小工150元的日工资的市场价为依据按照结算单支付工人工资。五、上诉人对被上诉人提供的红河州建设工程造价咨询中心编制的劳务分包费汇总表的三性和证明目的均不予认可。首先，从内容上看，红河州建设工程造价咨询中心编制的二标段已完成部分的单价只包括工人劳务费，不包含上诉人支付给李代发的每平方102元的辅材款。其次，从评估的合法性来看，红河州建设工程造价咨询中心作出造价认定缺少授权委托书；委托人不是人民法院或当事人及其他诉讼参与人；红河州建设工程造价咨询中心也不是工程造价鉴定所，不具备工程造价鉴定的相关资质；也缺少鉴定人的相关身份和资格材料。最后，该汇总表也不是鉴定报告，其鉴定方法和鉴定程序均不合法，不应以原告单方面主张的价格否定双方的合同定价。综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。

志晟公司辩称，1.**系个人，不具备承建建设工程的资质，双方的合同是属于无效合同，合同约定条款也无效；2.即使按照合同内容来讲，430元指的是完工以后的价格，而该工程尚未完工并没有经过竣工验收，不可能按照完工的价格进行支付；3.合同中约定430元的单价是包括人工、材料在内的所有费用，不可能产生额外的人工费用，并且“额外”，**并没有提供证据加以证明，在红河州建设工程造价咨询中心进行造价时，包括**在内的四个施工班组在内，都没有对价格提出异议，且后期**还依据此造价向政府提交了请愿书；5.退还保证金是蒙自市法院要求志晟公司处理；6.红河州建设工程造价咨询中心接受的委托不是我公司的委托，是红河州质监局委托的，是属于政府行为，而非我公司行为。综上，志晟公司已经完全履行并超付的义务，不应该再支付**工程款。

志晟公司上诉请求：1.依法撤销蒙自市人民法院（2020）云2503民初4136号民事判决，并依法改判。2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。一审判决上诉人代支付的李绍林塔吊费378000元、肖永洪的辅材费67836.3元、尹孟祥的225000元、人工费20000元不应计入《红都帝景劳务分包费计算汇总表》、也不在上诉人与被上诉人合同价款中计算，此认定违背了事实真相。在**与志晟公司签订的劳务分包合同中，也已经载明该合同价款包含全部辅材、机械设备、塔机、及人工费用。二、一审法院判决对志晟公司已支付的代付款项进行扣减显失公平，志晟公司是根据蒙自市政府及法院要求保障农民工工资、落实执行案款的基础上，为不增加社会问题，在有依据的情况下进行了代被上诉人支付的行为。

**辩称，1.一审判决代为支付的款项不在合同的价款之内，具体在不在由法院依法确认。2.公司代为支付的部分我不同意从我的工程款中代为扣付；3.我对证据编制的汇总表的三性均不予以认可，无法做出针对性的答辩。

**向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告**剩余工程款2263744.94元及逾期支付工程款产生的利息（以2263744.94元为基数自起诉之日起至本息还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款6%的年利率计算）；二、判决被告向原告支付合同外工程款及利息（以910560元为基数自起诉之日起至本息还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%的年利率计算）；三、判决被告向原告支付3号楼、17号楼的工人劳务费52420元及利息（以52420元为基数自起诉之日起至本息还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%的年利率计算）。以上三项共计3226724.94元；四、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年5月23日，原告**与被告志晟公司签订《劳务分包合同》，由原告**承包被告志晟公司的红都帝景二标段工程，工程承包的内容为：包括筏板、地梁砖胎摸、砼垫层、细石砼保护层、筏板基础、抗水板、集水坑、后浇带、主体结构、屋面、二次结构、所有钢筋、模板、混凝土、砌体、室外（排水沟、散水）、内外墙抹灰、楼地面找平等分项工程（不含防水、保温、厨卫、电梯、楼梯间墙地砖、室内涂料、外墙装饰）。承包单价为每平方430元。合同签订后，原告**即组织人员进行施工。2014年9月20日，红都帝景项目因资金断链停工至今。红都帝景项目停工后，各标段的分包人及大量的农民工因其工程款、工资得不到保障，到蒙自市政府等部门进行上访，该项目纳入问题楼盘处理，相关权利人起诉维权。为解决红都帝景项目的问题，维护原告等具体施工方及农民工的权益，蒙自市政府的相关职能部门多次召开会议研究讨论并作出相应决定。对被告拖欠工人工资的问题，蒙自市人力资源和社会保障局作出了《劳动保障监察责令改正决定书》，责令被告予以支付。对各标段的工程费用，蒙自市住建局委托红河州建设工程造价咨询中心，在劳务分包方的全程参与下对该项目一至四标段工程的劳务分包费进行了计算。经计算，作出《红都帝景劳务分包费计算汇总表》，原告完成的二标段工程量（地上及地下建筑面积）共9490.258平方米，费用为2564822.75元，其中水电安装费用为47451.29元，扣除该水电安装费后，原告的工程价款为2517371.46元。其间，被告在工程停工前支付了原告工程款850000元，在市政府介入后于2015年、2016年、2017年支付734786元。该项目纠纷进入执行程序后，在本院的要求下，被告于2019年12月19日代原告直接向李绍林支付了塔吊租赁费用378000元，2019年12月20日向肖永洪支付了辅助费用67836.30元，2020年1月20日向尹孟祥支付辅材费用225000元，2020年5月1日并支付了胡能云、黄大波班组的劳务费及保证金443851元（其中，胡云能交纳的保证金为200000元，被告多付胡能云劳务费16429元，扣除后代原告退还183571元；退黄大波交纳的保证金100000元）；2020年6月9日支付原告木工差额劳务费30000元，支付原告第一、二标段承建活动板房基础部分的人工费用20000元。

另，原告**个人依法无建筑企业资质。对原告承包的二标段工程的工程价款，被告同意按每平方300元计算。

一审法院认为，本案原被告签订的虽为《劳务分包合同》，但根据该合同的承包内容，原告除不负责工程的材料外，召集组织工人并用自己或租赁的机械设备、技术等完成涉案项目施工图等的全部工程内容，原告付出和获取的不仅仅是劳务和劳务费，故该合同实为建设工程分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建设工程的单位应具备相应资质，原告个人显然不具备建筑工程的资质。同时，《中华人民共和国建筑法》第十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程给他人，禁止承包单位将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，本案原告签订的《劳务分包合同》为无效合同。原告与被告签订的《劳务分包合同》虽无效，但原告按合同内容进行施工建设，为实际的施人，故原告提出的判决被告支付工程余款的主张，符合本案事实，一审法院予以支持。但对于原告完成的工程价款、尚欠的工程余款及合同外工程款、工人劳务费、利息双方存在争议，对此争议，一审法院依据本案证据及相关事实，评判：（一）工程价款及尚欠的工程的问题。原告主张的工程量9490.258平方米，证据为红河州建设工程造价咨询中心出具的《红都帝景劳务分包费计算汇总表》，该工程量原被均无异议。因该工程项目未全面完成，汇总表中记载的工程价款2564822.75元（包括47451.29元的水电安装费）是根据前述的工程量按照已完成的工程以每平方277.35元计算的价款。该项目已完成工程量的价款被告参照该标准并上浮按每平方300元与各标段承包方包括本案原告承包的二标段进行结算。涉案工程不论是否是原告的原因，最终未能按合同约定完成工程，因而，对原告完成的工程价款原告主张按合同约定每平方430元计算不符合实际，本院以被告认可的每平方300元的标准计算，原告完成的工程价款为2847077.40元。原告完成的工程价款虽为2847077.40元，但根据红河州建设工程造价咨询中心出具的《红都帝景劳务分包费计算汇总表》，工程量及价款并未包含人工费、机械费、辅助材料费和脚手架在内，因而本案中被告代原告付给李绍林的塔吊费378000元，肖永洪的辅材费用67836.30元，尹孟祥的225000元以及第一、二标段的人工费20000元，计690836.30元不应计算作为《红都帝景劳务分包费计算汇总表》中的2517371.46元价款中，此款同样也不应包含在以每平方300元的标准计算的2847077.40元工程价款中，故被告已支付的2749473.30元价款中应扣除代付部分款项。因而被告尚欠的工程款为原告完成的工程价款2847077.40元，扣减被告已支付的价款2058637元，计788440.4元。对于被告代原告退还的保证金，虽与本案无直接的关系，但鉴于被告代退基于司法部门的要求及有利于减少诉讼和维护社会稳定，可抵扣被告应给付的工程款项，计入被告已付工程款数额。（二）合同外工程款及工人劳务费。原告主张的消防水池和室外基础费用及工人劳务费用，被告不予认可，且面积和单价以及人员、每天的单价原告未能提供充分的证据证实。同时，红河州建设工程造价咨询中心在对涉案项目工程量计算时，各标段的承包方人员均参与，原告对《红都帝景劳务分包费计算汇总表》中的工程量无异议，故对原告的该请求不予支持。（三）利息问题。在原告与被告签订的《劳务分包合同》合同中虽未对利息有过约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告对利息的主张予以支持。对于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告主张自起诉之日起至本息还清之日止的请求予以支持。综上所述，原告主张给付工程欠款的请求成立，一审法院予以支持，但对其以合同标准430元计算的主张不予支持，其主张的合同外的工程款及工人劳务费，证据不足，未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决：一、由被告****建设工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告**工程欠款788440.4元（2847077.40元-2749473.30元＋690836.30元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16307元，由被告负担5842元，由原告负担10195元。

二审中，双方均未向本院提交新证据。

二审期间，本院依**的申请，向红河州建设工程造价咨询中心调取了《工程预（结）算书》等相关的材料43页及《补充说明》。

经质证，**认为，其申请法庭调取三份证据是因为其想看原件，法院调取的证据，加盖了公章，其对该三份证据的真实性予以认可。其申请调证是因为第九页的辅材费其是不予以认可的，其没有看到相关的授权委托书及可以鉴定的相关材料，汇总表主要是用于该项目的拍卖的依据，作价是1.7亿，成交价是2.8亿，逾价1.1亿，且住建局不是本案的当事人，其委托与案件无关，计算的依据是什么其依旧看不出来。其要求重新对工程量进行鉴定，其可以提交书面的鉴定申请。实际取得的是复印件，该份复印件是否可以作为证据使用还存疑。志晟公司经质证对法院调取的以上证据的三性均无异议。

本院审查认为，该证据与一审中红河州建设工程造价咨询中心出具的《红都帝景劳务分包费计算汇总表》等相关的材料一致，二审中不再作审查认定。

二审经审理查明，1.红河州建设工程造价咨询中心《营业执照》注册号为91532500217872969N，类型：全民所有制。法定代表人：黃莲玉。经营范围：包括建设项目的经济评价，工程项目的投资估算、工程概算、预算、工程结算、工程竣工决算；工程投标标底、投标报价的编制和审核；工程造价咨询以及提供有关工程造价信息、资料；建设项目全过程咨询管理；工程招标代理服务；政府采购招标代理服务；工程咨询；工程造价咨询；招投标咨询；建设工程监理；设备监理；建设工程设计；园林绿化施工；建筑工程施工；市政公用工程施工；工程勘察；建筑信息模型（BIM）技术研发及服务；建设工程造价鉴定。兼营范围：土建、安装、装饰凭有效的《许可证》、《资质证》开展生产经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2.红河州建设工程造价咨询中心具有乙级资质证。工程造价咨询企业《乙级资质证书》，资质证书号：乙080153000037。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”从事建设工程的单位应具备相应资质，上诉人**个人显然不具备建筑工程的资质。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，上诉人**与被上诉人志晟公司签订的《劳务分包合同》一审法院认定为无效合同。该《劳务分包合同》虽无效，但**按合同内容进行施工建设，为实际的施工人，故**提出的判决志晟公司支付工程余款的主张，符合本案事实。但对于**完成的工程价款、尚欠的工程余款及合同外工程款、工人劳务费、利息双方存在争议。一、关于工程价款及尚欠的工程的问题。上诉人**主张的工程量9490.258平方米，证据为红河州建设工程造价咨询中心出具的《红都帝景劳务分包费计算汇总表》，该工程量双方均无异议。因该工程项目未全面完成，汇总表中记载的工程价款2564822.75元（包括47451.29元的水电安装费）是根据前述的工程量按照已完成的工程以每平方277.35元计算的价款。该项目已完成工程量的价款志晟公司参照该标准并上浮按每平方300元与各标段承包方包括本案上诉人**承包的二标段进行结算。涉案工程不论是否是**的原因，最终未能按合同约定完成工程，因而，对**完成的工程价款其主张按合同约定每平方430元计算是不符合实际的，一审法院以志晟公司认可的每平方300元的标准计算，**完成的工程价款为2847077.40元。虽然**完成的工程价款为2847077.40元，但是根据红河州建设工程造价咨询中心出具的《红都帝景劳务分包费计算汇总表》，工程量及价款并未包含人工费、机械费、辅助材料费和脚手架在内。本案中，志晟公司代**实际支付给李绍林的塔吊费378000元，肖永洪的辅材费用67836.30元，尹孟祥的225000元以及第一、二标段的人工费20000元，共计690836.30元，在《红都帝景劳务分包费计算汇总表》中的2517371.46元价款中不应计算，此款同样也不应包含在以每平方300元的标准计算的2847077.40元工程价款中，因此，在志晟公司已支付的2749473.30元价款中应扣除代为支付的款项。志晟公司尚欠的工程款为**完成的工程价款2847077.40元，扣减志晟公司已支付的价款2058637元后，尚欠的工程款应为788440.4元。二、关于合同外工程款及工人劳务费问题。上诉人**主张的消防水池和室外基础费用及工人劳务费用，志晟公司不予认可，且面积和单价以及人员、每天的单价**未能提供充分的证据证实。同时，红河州建设工程造价咨询中心在对涉案项目工程量计算时，各标段的承包方人员均参与，**本人对《红都帝景劳务分包费计算汇总表》中的工程量无异议。

红河州建设工程造价咨询中心具有乙级资质证，作出的《红都帝景劳务分包费计算汇总表》内容客观真实，程序合法。上诉人**申请重新鉴定，无正当理由和事实依据，且已无鉴定必要。上诉人**认为红河州建设工程造价咨询中心不是工程造价鉴定所，不具备工程造价鉴定的相关资质，缺少鉴定人的相关身份和资格材料。该汇总表也不是鉴定报告，其鉴定方法和鉴定程序均不合法的主张与本案事实不符，缺乏相应证据，本院不予支持。上诉人志晟公司认为代**实际支付款项不应计入《红都帝景劳务分包费计算汇总表》中的主张与本案事实不符，缺乏应有证据，本院不予支持。

综上所述，**、****建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30234元，由上诉人**负担15117元，由上诉人****建设工程有限公司负担15117元。

本判决为终审判决。

审判长　　李彦斌

审判员　　佘华锋

审判员　　焦　艳

二〇二一年九月二十六日

书记员　　雷荞绮