杨晓勇、温州市凯达交通工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终3507号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月13日出生，汉族，住四川省江油市。

委托诉讼代理人：陈昌全，四川太白律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州市凯达交通工程有限公司。住所地：浙江省平阳县鳌江镇鹤祥路86-88号，统一社会信用代码：913303262546144327。

法定代表人：蔡新凯，该公司负责人。

委托诉讼代理人：王珊珊，四川名特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局。住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号，统一社会信用代码：9152000014428387H。

法定代表人：徐鹏程，该公司党委书记、董事长。

委托诉讼代理人：冯亮达，贵州乾合律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人温州市凯达交通工程有限公司（以下简称凯达公司）、中国水利水电第九工程局建设工程施工合同纠纷一案（以下简称水电九局），不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求以及一审、二审诉讼费由被上诉人承担，事实与理由：1、一审扣除30%的工程款，认定事实不清，判决明显错误。二被上诉人之间的合同构成违法分包，二被上诉人应当对上诉人承担连带清偿责任；2、上诉人与凯达公司没有签订合同，一审参照凯达公司与汪家禄之间的合同，扣除30%的工程款错误；3、被上诉人未直接参与施工，原审判决扣除30%的工程款作为分包管理费错误。

凯达公司辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律准确，按照中标价格30%是凯达公司与上诉人之间口头约定，应当按此结算；2、该下浮是合理的，包含了水电九局的资金占用费和现场管理费19.7%，包含试验费0.37%、保险费0.15%、增值税、企业所得税、个人所得税5.78%以及社保费等2%，剩下的系管理费，因此，请求维持原判。

水电九局未发表答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令凯达公司、水电九局连带支付原告工程款人民币885000元，并从2017年10月1日起以上述拖欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算支付资金利息至付清日止；2、本案诉讼费由凯达公司、水电九局承担。

一审认定事实：2016年2月1日，水电九局与遵义市交通运输局签订了《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务合同》（第ZY3合同段），确定水电九局作为本合同段“建养一体化”服务单位。2016年4月20日，水电九局与道真县交通运输局签订了《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》（第ZY3标段道真县境内公路），约定将道真县境内农村公路撤并建制村硬化路约785公里，预计投资505000000元的公路发包给水电九局，总工期在2018年12月31日前完工，每一条路的工期以该条路的合同约定工期为准，每条公路自竣工验收之日起算，养护服务期为5年，质保金为合同价格的5%，合同中还约定了双方的其他权利义务。2016年4月26日，水电九局与凯达公司签订《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标道真县境内公路项目专业分包合同》，合同约定水电九局将遵义农村公路“建养一体化”ZY3标道真县境内农村公路全部施工内容分包给凯达公司建设，具体内容以承包人发出的“施工任务单”为准，分包合同为固定单价合同，分包合同价款（预估）414100000元，工期为1095天，计划竣工日期为2018年12月31日，保修期为实际交工日期起计算5年，合同中还约定了双方的其他权利义务。凯达公司在施工过程中，以凯达公司作为甲方与另案当事人汪家禄作为乙方签订《施工协作合同》，即将该工程部分路段分包汪家禄施工，合同约定乙方施工内容按工程清单所列项目全部工程，工程量清单中的单价由乙方承担，除合同明示乙方承担的费外，其余为完成本合同所需的人工、机械、材料由乙方购置并承担相关费用，该合同条10.1条“本施工协作采取单价承包方式。施工协作单价为中国水利水电第九工程局有限公司中标价下浮30%（此单价已包含该项目的直接费、间接费、营业税、外管证费、实验费、资质挂靠费）。乙方自行承担由于单价偏差或其他原因引起的风险”，第11.2条“低于3.5公里道路项目完工且资料齐全后办理结算支付；大于3.5公里的道路，混凝土面完成量大于3.5公里，各形象面貌满足要求，各资料齐全后办理进度结算支付。支付比例为应付工程款的70%。待工程完工竣工验收合格后满一年支付应付工程款95%，剩余5%为质保金，质保期满后无息返还”，合同中还约定了其他权利义务但未约定逾期付款的违约责任或支付利息的内容。***通过汪家禄介绍认识凯达公司的项目负责人，其与凯达公司的项目负责人口头协议，将遵义农村公路“建养一体化”ZY3标道真县境内农村公路其中河口镇韩家坝至田丫口路段道路施工建设分包给***，双方的权利义务与凯达公司与汪家禄签订的《施工协作合同》约定相同。后***进场开始对河口镇韩家坝至田丫口路段进行施工，该路段于2016年9月竣工。2020年6月，遵义农村公路“建养一体化”ZY3标道真县境内公路项目整体进行审计，在审核时按协议附件已标价工程量清单里的综合单价（已经下浮1.05%）进行审核，审计结果中河口镇韩家坝至田丫口路段里程为3.724km，审核合价2425292.18元。该段工程其中公路设施及预埋管线工程***只做了钢筋砼防撞护栏，其余部分由凯达公司另行完成，凯达公司另行完成的部分审计金额为164102.04元。***在建设过程中，凯达公司共向原告支付（含垫付材料、工资等费用）工程款1375400元。

另查明，***在施工过程中，凯达公司拟好《施工协作合同》找原告补签合同时，***认为凯达公司收取30%的管理费过高而拒绝签订，但仍继续施工，将其所承包路段施工完毕。

一审法院认为，水电九局取得工程的承包权后，将工程分包给具备相应资质的凯达公司施工，该分包行为并未违反法律的强行性规定，应当有效。凯达公司又将工程中的韩家坝至田丫口路段分包给没有建设资质的原告施工，凯达公司向***分包的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应当无效。***与凯达公司之间分包行为虽然无效，但原告实际对承包的路段进行了施工，其为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，***向违法分包人凯达公司主张工程款并无不当。***与凯达公司分包形为虽然无效，但对于工程价款、质保期限等事项口头约定参照凯达公司与另案当事人汪家禄签订的《施工协作合同》执行，是双方真实意思的表示，双方均应遵照履行，***所承包的工程经验收合格，工程价款也进行了第一次审计，已达到向实际施工人结算工程价款的条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原告要求凯达公司结算并支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，凯达公司应参照口头约定按审计合价下浮30%向***结算工程款，即凯达公司应付工程款为（2425292.18元-164102.04元）×70%-1375400元=207433.09元，***提出凯达公司收取30%的管理费过高，双方口头约定的管理费为工程款的10%，其证据不充分，理由不能成立，一审法院不予采纳。***主张凯达公司支付利息的诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***与凯达公司没有约定逾期付款利息，则应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，***要求按贷款市场报价利率的130%计算利息没有相关依据，一审法院不予支持。对于利息的起算时间，凯达公司已在施工过程中向***支付了大量工程款，***承建的工程虽已竣工验收，但应付工程款未进行审计，凯达公司无法确定是否还欠***的工程款及具体欠付金额，至今未进行结算，凯达公司并明显的违约情形，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院酌情确定利息起算时间为起诉之日，即2020年10月10日，***要求自2017年10月1日起算利息，其证据不充分，理由不能成立，一审法院不予采纳。***要求水电九局承担连带支付责任，其理由是水电九局的分包并无无效情形，水电九局将工程分包有资质的凯达公司施工行为是有效的，***的理由不能成立，一审法院不予支持。另根据凯达公司与汪家禄的合同约定，工程款中有5%为质保金，质保金应在质保期满后才能支付，但凯达公司未在本案中提出扣留5%的质保金的抗辩理由，系对自己权利的放弃，一审法院不作扣留处理。综上判决：一、被告温州市凯达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款207433.09元，并以207433.09元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2020年10月10日至欠款全部付清之日支付利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审期间，上诉人认可因本案工程产生的税费、保险费和规费由上诉人承担。凯达公司认可人工、机械和材料都由上诉人负责。水电九局二审陈述其与凯达公司的结算系按照水电九局与交通运输局的结算金额下浮19.77%，该下浮19.77%系双方初步协商的结果，但未签订协议。

本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人与凯达公司的结算标准；2、水电九局是否应当承担连带清偿责任。

关于第一个焦点：上诉人主张管理费为结算金额的10%，凯达公司主张管理费为结算金额的30%，但双方均未就管理费的约定达成任何书面协议。凯达公司认为其在向上诉人出示书面合同，合同中明确载明30%的管理费，虽然上诉人没有在合同上签字，但其继续施工代表对合同的认可，对于该陈述，上诉人不予认可，相反，上诉人陈述发现管理费为30%明显过高后，就很快停止了施工。针对此问题，本院认为，无论上诉人与凯达公司是否签订书面合同，凯达公司将涉案工程交给上诉人施工，双方的口头协议均违反了强制性规定而无效。从双方的陈述来看，双方均认可存在管理费的事实，因双方无书面的管理费的协议，现双方又无法就管理费的标准达成协议，故无法确定双方口头约定的管理费的标准，但无论约定的标准如何，均属于无效的协议，因此，不能按照双方的约定确定管理费的标准。但如上诉人陈述，管理费实际上包含了上诉人应当承担的税费、规费和保险费等，此外，还包含了凯达公司对涉案工程的前期投入、施工过程中的协调等成本费用，因此，管理费确实客观存在，过低的管理费，可能弥补不了凯达公司的损失，但过高的管理费可能会导致上诉人为了追求利润而减少在涉案工程的投入，从而影响涉案工程的质量和安全，故综合本案的实际情况，本院酌情认定管理费为20%，一审按照案外人与凯达公司签订的合同确定管理费缺乏依据，本院予以纠正。结合一审认定的其余事实，凯达公司应付工程为433552.11元{（2425292.18元-164102.04元）×80%-1375400元}；

关于第二个焦点：上诉人要求二被上诉人承担连带责任，由于水电九局并非合同当事人，连带责任作为非常严重责任的承担方式，需要由法律直接规定或者当事人约定，在无法律规定和当事人约定的情况下，上诉人要求二被上诉人承担连带清偿责任缺乏法律和合同依据。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初2576号民事判决第二项即“二、驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、变更贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0325民初2576号民事判决第一项“一、被告温州市凯达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款207433.09元，并以207433.09元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2020年10月10日至欠款全部付清之日支付利息”为“一、被告温州市凯达交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款433552.11元，并以433552.11元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2020年10月10日至欠款全部付清之日支付利息”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6325元，由***承担3110元，由温州市凯达交通工程有限公司承担3225元；二审案件受理费10575元，由温州市凯达交通工程有限公司承担5393元，由***承担5182元。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁晶晶

审 判 员　马天彬

审 判 员　娄　强

二〇二一年七月二日

法官助理　王鸿雁

书 记 员　姜　璇