***、代加现等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6042号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月6日出生，汉族，住贵州省道真自治县。

上诉人（原审原告）：代加现，男，1986年11月18日出生，仡佬族，住贵州省道真自治县。

上诉人（原审原告）：代加伦，男，1975年10月26日出生，仡佬族，住贵州省道真自治县。

三位上诉人共同委托诉讼代理人：李黔波，重庆联益律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：温州市凯达交通工程有限公司，住所地：温州市鳌江镇鹤祥路86-88号。

法定代表人：蔡新凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何太冰，重庆静昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰智慧，重庆静昇律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1974年7月12日出生，汉族，住贵州省道真自治县。

上诉人***、代加现、代加伦与上诉人温州市凯达交通工程有限公司（以下简称温州凯达公司）及被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初1157号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、代加现、代加伦上诉请求：1.依法改判由被上诉人向上诉人支付劳务费527493元；2.案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：本案在一审判决前三天，上诉人与被上诉人双方结算，被上诉人仍欠上诉人劳务费为527493元。一审中被上诉人提交的结算单据有误，导致一审在事实认定上存在偏差，一审作出了不利于上诉人的裁决结果。

温州凯达公司辩称：诉争债权经过陈述强本人同意，债务已转移给中国水利水电第九工程局有限公司，并向其履行了通知义务，故本案应由中国水利水电第九工程局有限公司承担支付责任。同时，我方向二审法院提交了变更诉讼主体的申请书。

温州凯达公司提起上诉后，在指定的期间未缴纳上诉费，本院已作出（2021）黔03民终6042号民事裁定，按温州凯达公司自动撤回上诉处理。

***、代加现、代加伦向一审法院提出诉讼请求：1.判令温州凯达公司支付***、代加现、代加伦工程款1003566元并支付利息；2.温州凯达公司承担本案诉讼费。庭审中，***、代加现、代加伦自愿放弃要求温州凯达公司给付利息的诉讼请求。

一审法院经审理认定事实：案外人中国水利水电第九工程局有限公司将承建的道真县三桥镇风洞至长坪（桃子坪河沟至湾的）撤并建制村硬化路工程转包给温州凯达公司后。温州凯达公司于2017年3月4日将涉案工程以包工包料的形式转包给第三人***施工，并签订《施工协作合同》，合同主要约定，本施工协作采取单价承包方式，施工协作单位为中国水利水电第九工程局有限公司中标价下浮28%，合同金额以最终结算为准，最终决算工程量以审计部门审计的工程量为准，工程竣工验收合格后满一年支付至应付工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期满无息返还。本工程责任缺陷期为2年。后***将涉案工程交由***负责实施，其退出涉案工程的修建工作。

2017年3月4日，***与代加伦、代加现签订合伙协议书，并约定了施工及利润分配方式等事项。后***、代加现、代加伦于2017年11月17日将涉案公路修建完工，并由建设单位验收完毕，2020年11月4日，建设单位就涉案工程委托第三方审计，经审计涉案工程审定金额为3672791.14元，涉案工程中，除波形梁护栏（4M间距）56808.36元和单柱式标志牌8405.73元（合计65214.09元）由温州凯达公司自行完成外，其余工程均为***、代加现、代加伦施工完成。***、代加现、代加伦在施工期间，温州凯达公司及中国水利水电第九工程局有限公司直接或间接向***、代加现、代加伦支付了工程款1674210元并代付水泥款495501元。

2021年2月，道真县信访联席工作会文件载明，因施工班组与分包公司即温州凯达公司等不配合完善结算工作，施工班组为此多次信访要求解决，会议对结算事宜等事项进行了明确。***、代加现、代加伦因索要剩余款项未果，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，温州凯达公司将其承建的涉案公路施工工程转包给第三人***后，***随后退出涉案工程施工并交给***、代加现、代加伦等人全权负责，***、代加现、代加伦在施工过程中，温州凯达公司职员李还康多次向其支付工程款，据此能够认定***、代加现、代加伦与温州凯达公司形成事实上的施工合同关系，虽双方的施工合同无效，但***、代加现、代加伦已施工完成并通过竣工验收，其施工所对应的工程款理应由温州凯达公司支付。就涉案工程的造价，双方对发包方的审计结果3672791.14元不持异议，予以确认，但温州凯达公司自行施工的产值65214.09元应从中扣减，故***、代加现、代加伦实际完成的产值为3672791.14元-65214.09元=3607577.05元。根据温州凯达公司与***签订的合同可以看出，***、代加现、代加伦所得价款应在审计价款中下浮28%，即***、代加现、代加伦就涉案公路而言应得实际工程款为2597455.48元，但温州凯达公司或总承包方代为支付或垫付的工程款1674210元及水泥款495501元，应在温州凯达公司的责任范围内予以扣减。庭审中***、代加现、代加伦自愿放弃要求温州凯达公司给付利息的诉请，系其真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。

温州凯达公司抗辩***、代加现、代加伦工程款应在结算款中下浮1.05%的问题，双方并无此约定，温州凯达公司亦未提供其他证据佐证，依法不予采纳。温州凯达公司辩称***、代加现、代加伦所得价款应扣除5%的质保金问题，双方合同虽有涉案工程的缺陷责任期为2年、保修期为5年的约定，但合同主要对缺陷责任期的责任进行了明确，并无保修期的相关约定，现缺陷责任期早已届满，全部工程款的支付条件已成就，故对温州凯达公司之该辩解，不予支持。温州凯达公司关于涉案工程系其转包给***，***又转包给原告，责任应由***承担的辩解，于法无据，不予采纳。对温州凯达公司请求追加中国水利水电第九工程局有限公司作为被告或第三人参与诉讼的问题，中国水利水电第九工程局有限公司并非本案的必要共同诉讼参与人，为提供司法效率，节省司法资源，决定不予追加。对温州凯达公司申请延长举证期限的问题，其申请事由并非法定事由，依法不予采纳。第二次开庭时***经依法送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法适用缺席判决。

综上，***、代加现、代加伦截止目前还应得的工程款为2597455.48元-1674210元-495501元=427744.48元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：温州市凯达交通工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付***、代加现、代加伦工程尾款427744.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13832元，减半收取6916元，由温州市凯达交通工程有限公司负担3858元（限本判决生效后10日内履行），***、代加现、代加伦自行负担3058元。

本案二审期间，上诉人***、代加现、代加伦提交以下证据：2021年5月26日，上诉人陈述强与上诉人温州凯达公司管理人员文应福签字确认的《结算表》。证明：温州凯达公司还差欠***、代加现、代加伦工程款527493元。温州凯达公司质证意见：未经温州凯达公司签字确认，文应福也未经温州凯达公司授权，对该证据不认可。

上诉人温州凯达公司提交以下证据：第一组：审计报告、中标通知书。证明：中国水利水电第九工程局有限公司应付凯达公司工程款（案涉工程）为3672791.14元*（1-18.43%）=2995895.7元。扣除水电九局代付的964900元，尚欠温州凯达公司2030995.7元。第二组：会议纪要。证明：温州凯达公司对水电九局的债权（案涉工程）已经到期。第三组：2021年8月4日，道真县交通运输局、中国水利水电第九工程局有限公司、温州凯达公司、陈述强、代加伦四方债务转移协议，内容：温州凯达公司欠陈述强、代加伦班组工程款527493元，债务转由道真县交通运输局承担。证明：经***同意，温州凯达公司将对***等人的债务转移给水电九局。第四组：债权债务转让通知、邮箱截图（2张）、邮箱发送成功截图（4张）、EMS签收截图、短信截图（2张）（34-43页）。证明：温州凯达公司将对***等人的债务转移给水电九局，并向水电九局履行了通知义务。上诉人***、代加现、代加伦质证意见：对上述第一至四组证据的真实性、关联性、合法性都认可，证明目的不认可，温州凯达公司应向***、代加现、代加伦支付劳务报酬，温州凯达公司提交的上述证据正好证明差欠***、代加现、代加伦的工程款为527493元。

经组织双方进质证，对上诉人***、代加现、代加伦提交的证据本院予以认定。上诉人温州凯达公司提交的第一组、第二组证据，真实性予以认定，证明目的不予采信。第三组、四组证据予以认定。

本院二审查明：经2021年5月26日，***与温州凯达公司结算，温州凯达公司仍差欠***、代加现、代加伦工程款527493元。2021年8月4日，道真县交通运输局、中国水利水电第九工程局有限公司、温州凯达公司、陈述强、代加伦四方签订债务转移协议，温州凯达公司欠陈述强、代加伦班组工程款527493元，转由道真县交通运输局承担。

2021年9月9日，温州凯达公司向中国水利水电第九工程局有限公司作出债权债务转让通知，将所欠***、代加现、代加伦工程款，通知由中国水利水电第九工程局有限公司直接支付给***、代加现、代加伦。

本院认为，本案中，上诉人温州凯达公司将其承建的涉案公路施工工程转包给第三人***后，***随后退出涉案工程施工并交给***、代加现、代加伦全权负责，***、代加现、代加伦在施工过程中，温州凯达公司职员李还康多次向其支付工程款，温州凯达公司与***、代加现、代加伦之间存在事实上的施工合同关系，本案争议焦点为还应付***、代加现、代加伦多少工程款。根据本院二审查明事实，本案双方提交的证据均证明温州凯达公司仍差欠***、代加现、代加伦工程款为527493元，故其应对该款项承担支付责任。温州凯达公司辩解该债务已转由中国水利水电第九工程局有限公司承担，但债权人***、代加现、代加伦并不认可，其也未提供***、代加现、代加伦同意该债务由水电九局承担的依据。故其辩解的该理由不能成立，本院不予支持。综上，***、代加现、代加伦上诉的请求成立，本院予以支持。一审认定事实部分不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初1157号民事判决；

二、上诉人温州市凯达交通工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人***、代加现、代加伦工程款527493元；

三、驳回上诉人***、代加现、代加伦的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6916元（已减半收取），由上诉人温州市凯达交通工程有限公司承担3666元，上诉人***、代加现、代加伦承担3250元。

二审案件受理费13832元，由上诉人温州市凯达交通工程有限公司承担7332元，上诉人***、代加现、代加伦承担6500元。

本判决为审判决。

审 判 长　马天彬

审 判 员　袁晶晶

审 判 员　娄　强

二〇二一年十月十二日

法官助理　陆慈毅

书 记 员　肖　逸