南京飞宇钢结构有限公司与南京威盛远程物流有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终3915号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南京威盛远程物流有限公司，住所地南京市化学工业园区化工大道588号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：强玉龙，???***律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高澍，江苏中盟律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京飞宇钢结构有限公司，住所地南京市沿江工业开发区陆营江北大道西侧。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，男，1973年8月28日生，汉族，住南京市六合区。

上诉人南京威盛远程物流有限公司（以下简称威盛公司）与被上诉人南京飞宇钢结构有限公司（以下简称飞宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

威盛公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的一审全部反诉请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。涉案工程存在的质量问题应当处理、水电费应当在工程款中扣除。1.门窗质量问题发现后被上诉人承诺更换，但只是换窗没有换门，应当继续换门并应承担约定的违约金。2.屋面隅撑一端在扣板吊顶以下，在目视范围以内。另一端在扣板吊顶以上，被扣板吊顶隐蔽，在目视范围以外。被上诉人在扣板吊顶以上隐蔽部分的320根隅撑端头的螺栓都没有上，致使全部隅撑形同虚设，属于施工未完成，并且属于重大安全施工事故。在被上诉人拒绝继续施工的情况下，上诉人主张被上诉人按由第三方施工正常费用以及上诉人停产配合费用承担责任是合理的。3.双方合同文件???示水电费己经包含在合同固定总价中。因此被上诉人在施工中使用上诉人的水电应当在结算时扣除。4.一审在工程竣工验收报告与工程施工质量实际矛盾冲突时，简单地以工程竣工验收报告作为定案证据，法律依据不足；一审将吊顶扣板以上部分的隅撑端头的螺栓连接，认定为非隐蔽工程，与事实不符；一审拒绝上诉人对争议的工程质量作司法鉴定的申请、拒绝现场勘査，有违程序公正的规定，致使事实认定错误。一审混淆了隅撑施工未完成、偷工减料与工程维护保修的界限；一审对电费的认定与事实不符，证据不足。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

飞宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审中，被上诉人提供证据证明用电是向案外人南京芙来为机电设备安装有限公司（以下简称芙来为公司）借用的，如上诉人认为案外人使用了其电，应当向案外人主张费用。为了避免矛盾扩大化，在法院调解下，被上诉人主动认可使用承担了相应的水费，一审法院亦扣除了相应水费。2.涉案门窗不存在质量问题。在后期联合验收中，行政主管部门提出百叶窗可能存在淋雨安全隐患，提出了整改意见，为了工程顺利结束，被上诉人在未增加费用的情况下将合同约定的百叶窗更改为塑钢窗。塑钢门、屋顶钢架支撑质量合格，经过竣工验收。且建设单位即上诉人、设计单位、监理单位、化工园行政质量安全监督部门在联合验收中亦出具了质量合格的意见，故上诉人提出质量鉴定申请，没有事实和法律依据。3.在验收和交付报告当中，对于钢结构的各个部分包括焊接部分、螺丝的固定部分都进行了严格的验收。在验收报告的附页上面有清楚的记载，当时这所有的部件全部是合格的。工程交付后，上诉人在补充安装消防管道的过程中，松开了一部分螺丝，但是在管道装进去以后，对于部分的螺丝没有补充，安装消防管道非被上诉人行为。请求驳回上诉，维持原判

飞宇公司向一审法院起诉请求：判令威盛公司向飞宇公司支付工程款67298元，并自2017年1月15日起至实际给付之日按银行同期贷款利率支付利息。

威盛公司向一审法院反诉请求：判令飞宇公司支付威盛公司265583.76元。

一审法院认定事实，2015年9月28日，承包人飞宇公司（乙方）与发包人威盛公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由乙方承包施工甲方仓储仓库钢结构工程、主体工程、外墙、屋面及门窗（具体施工内容见附件）。开工日期2015年10月1日（以开工报告为准），竣工日??2015年12月30日，合同工期总天数100天（雨雪天无法施工除外），合同价款金额200万元；本合同是固定总价合同，若有现场签证或设计变更另行调整。工程竣工质量如达不到甲方要求的质量等级，视为承包人违约，所发生的一切损失费用均由承包人承担，并向发包人支付合同价款的5%作为赔偿金；关于水电费，双方约定，施工所需的水电由施工单位自行解决，费用包含在投标报价中。关于工程款支付，双方约定，合同签订后10日内支付30%，钢结构主体工程施工结束后支付20%，钢结构工程全部施工结束，合格后付到总价的70%，剩余30%款项，一年后，在两个星期内全部结清。施工过程中，经威盛公司签证确认，增加工程17298元。2015年12月30日、2016年4月25日涉案工程仓储库房（钢结构）及仓储配送中心、危化品车辆停车场项目土建工程通过了竣工验收。截止2017年7月7日，威盛公司共支付飞宇公司工程款195万元，尚欠67298元未付。

关于塑钢门重作问题，竣工验收监督记录第7项写明：建设单位，本工程结构安全可靠，使用功能合理，技术档案齐全、完整，符合验收标准要求，同意接收。监督意见要求3写明：对本百叶窗因渗水改为固定窗，要求建设单位联系设计单位对仓库通风系统按规范要求进行完善后使用。

一审法院认为，飞宇公司与威盛公司在《建设工程施工合同》中约定，钢结构工程全部施工结束一年后，在两个星期内结清全部剩余工程款。涉案工程2015年12月30日经过了竣工验收，且进行了交付，威盛公司应最迟于2017年1月14日前支付剩余工程款。因威盛公司未按约定期限付款，飞宇公司要求威盛公司支付剩余工程款67298元并自2017年1月15日起至实际给付之日按银行同期贷款利率支付利息有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于威盛公司要求飞宇公司支付塑钢门重做的费用9390.73元及违约金14446.18元、要求飞宇公司支付屋钢架支撑制作返工清偿安全隐患费用20万元及违约金1746.22元的请求，涉案工程包括塑钢门、屋钢架支撑制作在内经过了竣工验收，且根据威盛公司庭审中的陈述及提供的一组照片，屋钢架支撑应属外观可视范围，不属于隐蔽工程，应推定威盛公司对塑钢门制作及屋钢架支撑制作符合要求予以了认可，现威盛公司以质量违约为由，要求飞宇公司支付违约金无事实和法律依据，不予支持。如属于验收后发现的非主体工程质量问题，应属于保修范围，是后合同义务，而飞宇公司是否承担保修责任与本诉之间不具有因果关系，也不基于相同事实，故不是本案的处理范围，本案中不作处理。关于威盛???司主张的水电费40000元，双方合同约定了水电费由施工方自行负担，其中关于电费，威盛公司未提供证据证明其向飞宇公司提供了用电，而飞宇公司提供的证据足以证明施工附近有其他可供使用的电源存在，足可排除由威盛公司提供用电的可能性，故威盛公司要求飞宇公司支付电费的主张无事实依据，一审法院不予支持。关于水费，威盛公司主张水费为4367.99元，飞宇公司对此予以认可，一审法院予以确认。审理期间，针对飞宇公司主张的工程款，威盛公司对飞宇公司交付的工程质量合格有异议，要求对涉案工程钢架支撑施工质量是否合格申请鉴定；针对其反诉请求，申请对工程屋面隅撑和塑钢门返工、重作的费用进行鉴定。因涉案工程已竣工验收合格，威盛公司是在其应支付工程款过程中对涉案工程质量提出异议并申请鉴定，对此一审法院不予准许；关于威盛公??申请对工程屋面隅撑和塑钢门返工、重作费用的鉴定，因相关诉讼请求不属于本案处理范围，威盛公司的该项申请缺乏必要性，一审法院亦不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京威盛远程物流有限公司于判决生效后十日内向南京飞宇钢结构有限公司支付工程款67298元及利息（利息标准：以67298元为基数，自2017年1月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、南京飞宇钢结构有限公司于判决生效后十日内向南京威盛远程物流有限公司支付水费4367.99元；以上两项合并后，威盛公司还应向飞宇公司支付工程款62930.01元及利???（利息标准：以67298元为基数，自2017年1月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、驳回威盛公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1553元，由威盛公司负担，反诉案件受理费2642元，由飞宇公司负担50元，由威盛公司负担2592元。

二审中，上诉人称，本案中设计变更前已经对门窗进行了变更，且施工方也同意变更门窗。芙来为公司承租上诉人的厂房，其使用的系上诉人的电。

双方当事人二审中未提交新的证据，对一审认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。一、本案双方当事人以及涉案工程设计单位、监理单位共同参加钢结构子分部工程质量验收工作，均在2015年12月30日形成的《钢结构子分部工程质量验收记录》中签字、盖章确认，该记录表中，“门、窗安装分项工程”评定系合格。2016年4月25日形成了《单位（子单位）工程质量（机械）竣工验收监督记录》中，监督意见中虽有对百叶窗因渗雨改为固定窗的意见，但亦未提及到涉案门存在施工质量问题。本案中，现有证据不能证明双方当事人曾协商对门进行更换，亦无证据证明涉案门施工存在质量问题，故本院对上诉人提出要求被上诉人换门并承担违约责任的请求，不予采信。二、关于上诉人提出涉案工程中320根隅撑端头的螺栓没有固定，要求被上诉人承担相关责任的问题。根据上文所述，涉案工程已经竣工验收，各分项工程验收均合格，上诉人亦接收使用。且现有证据亦不能证实隅撑端头的螺栓没有固定的情形系被上诉人所致。故本院对上诉人该项请求不予采信。三、一审中被上诉人提供证据证明其施工用电系案外人芙来为公司提供的，如上诉人认为芙来为公司使用了上诉人的电，应向芙来为公司主张相应费用，故本院对其要求被上诉人承担相应电费的诉请，不予支持。

综上所述，威盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4195元，由上诉人南京威盛远程物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长夏海南

审判员龚达

审判员***

二〇一八年七月十八日

书记员戴苗