***、***等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁17民终4278号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年1月28日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：**如，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东邦治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1990年7月4日出生，汉族，住山东省单县。 委托诉讼代理人：**，山东唯贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：圣雅建设集团股份有限公司，住所地山东省济南市槐荫区青岛路3716号锦绣城10-1地块1号楼702。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东唯贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东唯贤律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、圣雅建设集团股份有限公司（以下简称圣雅公司）追偿权纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2023）鲁1722民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**如、***，被上诉人***、圣雅公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求二审法院撤销单县人民法院（2023）鲁1722民初2230号民事判决书；2.请求依法改判被上诉人支付上诉人垫付款304700.2元；3.本案的一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定错误。（一）一审法院认为***、***与案外人***系合伙关系，圣雅公司遂以签订劳务合同的形式将部分工程分包给***、***、***三人，并与合伙人代表***签订劳务承包合同一份。***负责材料采购、劳务人员协调等工作；***负责预算、报价、协调项目等工作；***负责现场工程施工等工作，属于事实认定错误。***、***与案外人***非合伙关系，并且也没有任何证明可以证明三人系合伙关系，根据上诉人提交的劳务合同，可以证实上诉人与被上诉人圣雅公司双方系劳务关系，并且在2023年6月7日开庭时，***与圣雅公司双方均认可签订了劳务合同。在2023年6月20日第二次庭审时又提交了劳务承包合同，自相矛盾。被上诉人的代理人均为执业律师，也应该清楚双劳务合同与劳务承包合同有本质上的区别。劳务分包的承包方式应当为清包工或者包工、***，劳务作业承包人可提供一定小型作业工具，但不得涉及工程主要材料、大型机械或设备、工程周转性材料。上诉人垫付的货款内包含工程主要材料，根本不符合劳务承包的形式。并且第一次与第二次开庭距离13天，第一次开庭时，两被上诉人均认可双方有合同，在有代理律师的情况下却无法当庭提供，在第二次开庭时才提供劳务承包合同，足以证明被上诉人为自己的虚假陈述补充了一份虚假劳务承包合同。况且，从被上诉人提交的转账记录来看，圣雅公司仅有给***和另外一个与上诉人毫不相关的公司的转账，与上诉人之间并不存在任何转账行为，且圣雅公司也没有提供任何上诉人给***的书面授权委托，一审法院仅凭借圣雅公司的单方陈述就认定***是代表上诉人与圣雅公司签订合同，显然没有任何依据，是错误的。如上诉人真与***是合伙关系，那么签订合同时应当一起签订，若不能一起签订，那么也应当有上诉人给***的授权委托书。在上诉人和***之间没有任何协议或授权的情况下，不应当认定上诉人与***系合伙关系。（二）一审判决将没有任何证据佐证的虚假证言作为认定案件事实的依据，显然是错误的。证人**系***和圣雅公司的利害关系人，其在庭审中也明确表示其所述均没有任何证据予以佐证，因此其证人证言不应当作为认定案件事实的依据。而且，**涉嫌出具虚假证人证言，应当承担相应法律责任。上诉人根本不认识**，也没有跟**联系过，更不存在雇佣关系。在上诉人不认识**的情况下，**却说认识，在问其有没有联系方式时，却说把微信删掉了，其证言明显不符合常理。如果真如**所述三人是合伙的情况下，**为索要自己的劳务费，肯定会好好保存与上诉人的微信和聊天记录，不可能将微信删掉，而且其可以向任何一个合伙人索要，根本没有必要将上诉人的微信删掉。**的陈述显然与生活常理相违背，足以说明因为**自始至终就没有上诉人的联系方式，双方也没有过任何沟通，所以**才谎称将微信删除了。**在书面证言中陈述说是通过谈话才知道是他们三人合伙包的活，在回答提问时又说是其在跟***要钱时***告诉他的，前后矛盾，证言无法采信。在没有任何有效证据佐证的的情况下，一审法院直接采信**的证言，最终导致了认定事实错误。二、一审法院认定事实自相矛盾。一审法院认为***作为合伙人代表与被上诉人圣雅公司签订劳务承包合同一份，即认可了被上诉人圣雅公司提供的劳务承包合同，后又认为被上诉人圣雅公司提交劳务承包本案没有关联性，对其证据效力不予认定，自相矛盾。三、一审法院适用法律错误。***、***与案外人***既没有书面合伙协议，也无口头协议。并且垫资不同于出资，***系垫资行为，并非系出资行为，合伙需要合伙人共享利益、共担风险，而不能只由部分合伙人享受利益或者承担风险，如是合伙，在涉及几十万的情况下根本不可能不签订合伙协议，只让上诉人一人出资。并且双方的聊天记录里面并未有证据直接证明上诉人与***之间有过任何关于合伙、合伙协议、出资、共同经营、共享利润、共担风险等事宜的沟通，无法说明上诉人与***成立合伙关系，更不能适用合伙的有关法律规定。四、一审法院的判决将会导致上诉人的合法权益无法实现***和圣雅公司存在密切利益关系，其二者可以补签各种协议，若按照一审法院的判决，在上诉人与***和圣雅公司均没有任何书面协议或转账的情况下，上诉人如何要回垫付款项？圣雅公司和***可以肆意编造账目，上诉人根本没有追偿的可能。况且，即使按照一审法院认定，假如上诉人与***存在合伙关系，那么圣雅公司支付的款项应当分别支付给上诉人和***，而不应当仅支付给***一人；其支付给***的款项也应当属于上诉人与***共有，***应当将其收取的150万元先偿还上诉人垫付的款项，然后再作利益分配。而一审法院对此不做处理，完全按照被上诉人的单方陈述、倒推案件事实，笼统判决，不仅导致认定事实错误，更会导致上诉人垫付款项追偿无门。五、一审判决超越了审理范围，侵害了案外人的诉讼权利 本案未经案外人陈述、举证质证和辩论，一审判决直接认定了案外人与本案当事人之间存在合伙关系，显然超出了本案审理的范围，侵害了案外人的合法权利，明显是错误的。综上所述，上诉人认为，一审法院所作出的判决基本事实认定不清，裁判证据不足，适用法律错误，故请求贵院依法撤销单县人民法院(2023)鲁1722民初2230号民事判决书，改判支持上诉人全部诉讼请求。补充上诉意见：一审判决第11页已经认定本案中既未提交合伙合同，也未与***、***就利润分配和亏损分担达成一致意见，按照正常的逻辑和法律适用，本案应作出不构成合伙关系的认定，并且***提出的诉讼请求本就不是依据合伙关系提出的，因此一审判决作出系合伙关系的认定是明显错误的，并且以***未提交合伙合同为由驳回我方诉讼请求是没有依据的。 ***辩称，一审法院认定清楚适用法律正确，应依法维持原判。 圣雅公司辩称，一审法院认定清楚适用法律正确，应依法维持原判。本案与我方无关，上诉人恶意保全，造成我方经济损失，我方保留追究上诉人责任的权利。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、圣雅公司向***偿还284,480元；2.本案诉讼费、保全费由***、圣雅公司承担。 一审法院认定事实：***、***与案外人***系合伙关系。2022年3月7日，圣雅公司分别与滨州市沾化区海能热电有限公司、滨州市沾化区汇宏新材料有限公司签订了《工程施工合同》，对沾化一电宿舍楼竹木纤维板墙群、沾化氧化铝二公司宿舍楼卫生间防水维修工程及竹木纤维板墙群进行施工。因合同明确约定不得分包、转包，圣雅公司遂以签订劳务合同的形式将部分工程分包给***、***、***三人，并与合伙人代表***签订劳务承包合同一份。***负责材料采购、劳务人员协调等工作；***负责预算、报价、协调项目等工作；***负责现场工程施工等工作。后因工程进展不顺，***主张退伙，***、***、***三人就***退伙事由未能达成一致意见，***遂将***诉至法院。 一审法院认为，依据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”***与***、***为承包案涉工程达成一致意见，分工明确、共享利益、共担风险，应认定为合伙关系。***主张的垫资款应为承包工程的投资款，***在与***的聊天记录中亦予以认可。 依据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”***既未提交合伙合同，亦未与***、***就利润分配和亏损分担亦达成一致意见，***的诉讼请求，于法无据，一审法院依法驳回原告的诉讼请求。***可待合伙结算后另行主张权利。 第二次庭审中，***主***公司、***提交的部分证据已过举证期限，依据《最高人民法院关于适用 源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”第一次庭审中，***明确表示可以提供证人证言反驳***的主张，一审法院予以确认。并于第二次庭审前重新确定举证期限并告知双方当事人及委托诉讼代理人。***亦提交的新证据***证人证言，亦能证明对举证期限已知情。***的主张无事实与法律依据，对其主张一审法院依法不予认定。 第二次庭审中，***向一审法院申请对圣雅公司提交劳务承包合同、付款申请单的形成时间和笔记进行鉴定，经一审法院审查，对圣雅公司提交的该证据与本案没有关联性，对其证据效力不予认定，***的申请对证明待证事实没有意义，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”对***的申请依法不予准许。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款、第一百二十一条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2935元，保全申请费1942元，共计4877元，由***负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据原审查明的事实，能够证实***、***与***在涉案工程上三人为合伙关系。民法典规定，合伙事务由全体合伙人共同执行。***有权代表合伙人对外签订劳务承包合同，***上诉称***对外代表合伙人签订合同没有***的授权委托书，其不予认可的理由不能成立。《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，为属于合伙财产。***主张其投入项目的资金为垫资款，没有合伙人的认可。根据查明的事实，其主张的垫资款实为对合伙的投资。***在其与***、***之间的合伙尚未清算，且合伙人之间对合伙的投资、合伙盈余分配及亏损的分担未达成协议的情况下，***的主张没有事实根据和法律依据。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5871元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　陈淑梅 审 判 员　姜　健 审 判 员　王　群 二〇二三年十月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　杨　曼