国能龙源环保有限公司
孙旭训（SUNXUXUN）原户籍河北省秦皇岛市、山东东方腾飞安装工程有限公司等国能龙源环保有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省大同市平城区人民法院
民事判决书
（2021）晋0213民初31号
原告：***（SUNXUXUN）原户籍河北省秦皇岛市，现入加拿大国籍,男，1966年11月出生，住河北省秦皇岛市。
被告：山东东方腾飞安装工程有限公司，住所地肥城高新区。
法定代表人：宋吉生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：武志琴，山西中谋律师事务所律师。
被告：国能龙源环保有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：赵喆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王海青，北京市安理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟鸣，北京市安理律师事务所律师。
原告***与被告山东东方腾飞安装工程有限公司（以下简称“腾飞公司”）、国能龙源环保有限公司（以下简称“龙源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案，并于2020年6月15日作出（2019）晋0213民初6808号民事判决书，被告腾飞公司不服该判决提出上诉。2020年11月9日，大同市中级人民法院作出（2020）晋02民终1304号民事裁定书，裁定撤销本院一审判决，发回本院重新审理。2021年5月25日，本院依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理，原告***、被告腾飞公司的委托诉讼代理人武志琴、被告龙源公司的委托诉讼代理人王海青、钟鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1．要求被告一支付工程款1475358元，利息386175元，合计1861533元；2．第二被告承担连带清偿责任；3．诉讼费用、邮寄费用、保全费用、律师费用（当庭放弃邮寄费用、保全费用、律师费用）由二被告承担。事实和理由：2012年6月第二被告发包人“北京国电龙源环保工程有限公司”与第一被告“山东东方腾飞安装工程有限公司”签订了“国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600MW）机组烟气脱硝工程”承发包合同；2013年3月签订了“北京国电龙源环保工程有限公司大同分公司脱硫取消旁路改造工程”承发包合同。第二被告腾飞公司总经理宋广军将“国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600MW）机组烟气脱硝工程”及“北京国电龙源环保工程有限公司大同分公司脱硫取消旁路改造工程”中的土建工程发包给了原告。宋广军与***约定的决算计算公式是以第一被告与第三被告的结算书的基础上，腾飞公司提取5％管理费和扣除已经提取缴纳的营业税金、以及扣除相应使用腾飞公司的货物等费用之后，剩余的钱以现金的形式支付给***。但第一被告始终以各种理由推脱没有给原告签订承发包合同，直到2019年11月16日作出的（2019））鲁0983民初2566号判决书中腾飞公司才承认将大同电厂脱硫脱硝土建工程发包给了***。从2015年12月至2018年1月，原告找第一被告结算余款时，第一被告均以种种理由拒付剩余工费；从2018年1月起直到2019年11月6日止原告的部分工人及原告作为第三人对第一被告、宋广军进行了起诉及提起劳动仲裁。在2019年6月为止的前几次的庭审中第一被告、宋广军曾不承认承包给***等人施工的事实，恶意拖欠。原告是根据宋广军给的施工任务来组织施工的，经多方了解，本工程项目宋广军以第一被告的名义承接，且宋广军是第一被告公司股东。目前第三被告尚余部分工程款未给宋广军结清（其中包括应付原告的工程款），且第三被告应提供本项目其与第一被告之间签字盖章过的结算书，故而一并诉至法院，望判如所诉。被告陈述的扣除20％的管理费无法无据。其为非法转包，应该为无效转包，应该按照实际工程量给付，被告提供原告在大同干的实际工程量总共为4253937元，扣除工程税金157396元，再扣除其认可的我方支付的工程款2296303元，我方分别认可又支取的三笔款项为50000元、200000元、74880元，这三笔款项应该在我们应付工程款中扣除，余款为1475358元。利息386175元的由来是1475358元，从2016年1月1日-2019年12月31日。
被告腾飞公司辩称，原告确实在工程中进行施工，但该工程不是我方发包给原告的。原告和答辩人之间不存在任何事实上的建设工程施工合同关系。宋广军不是我公司之前的法人。原告起诉答辩人没有法律依据。原告在参与土建工程施工过程中，具体完工多少，应该结算多少工程款答辩人未参与也不知情。答辩人将本案涉案工程已经进行了分包，约定的管理费为20％，答辩人不可能再以收5％的标准，将工程分包给原告。就涉案工程，原告目前拿到的工程款已经高达3278183元（项目部支付了2296303元，公司财务支付了981880元。），且工程未经结算，不应该支付工程款及利息，已经支付工程款数额，公司财务支付的款项与原告陈述不吻合，相差657000元。原告陈述的工程总量不认可，我们认为的工程总量还没有经过双方确认。而该笔工程款针对目前的工程量已经远远超付了，原告理应提供工程结算书，由项荣权对其所做的工程量进行最终确定后，如果还有剩余工程款也应该和实际分包给原告工程的项荣权索要。本案中，原告和答辩人之间为签订任何书面或者口头上的建设工程施工合同，而且原告作为个人即使和项荣权有施工合同，该合同也未无效合同。根据《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，应由原告提供原告实际施工成本为多少，再由法庭根据实际情况判令转包人折价补偿，而非参照答辩人和北京国电的结算给原告做结算。
被告龙源公司：1、龙源公司与原告不存在合同关系，其非本案适格当事人，我方就案涉工程与山东腾飞公司签署工程分包合同。2、龙源公司是涉案工程的总承包方，而非发包方，且龙源公司以及向山东腾飞公司支付全额工程款，因此也不应向原告承担任何的连带付款的责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600MW）机组烟气脱硝工程建筑安装施工合同》、（2019）鲁0983民初2566号民事判决书、肥城法院庭审质证笔录、工程结算单、财务付款明细、抛浆池土方结算单、《国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600M）机组烟气脱硝系统EPC总承包合同》、《国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600M）机组烟气脱硝工程建筑安装工程内部承包合同》、《国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600M）机组烟气脱硝工程建筑安装施工合同补充协议》、《北京国电龙源环保工程有限公司大同分公司脱硫取消旁路改造工程建筑施工合同补充协议》、统计表和付款凭证等证据本院予以确认并在卷佐证。对于***提交的证据：关于脱硫改造项目审核修改稿、庄河项目结算单，因其不符合证据举证规则，且与本案不具有关联性，本院不予采信。对于腾飞公司提交的证据：关于建筑安装内部承包合同，以其与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。
经审理查明，2012年4月，被告龙源公司与国电电力大同发电有限责任公司签订《国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600MW）机组烟气脱硝系统EPC总承包合同》，就烟气脱硝改造工程的设计、施工、竣工和保修等内容确定龙源公司为EPC总包单位。2012年6月，被告龙源公司与被告腾飞公司签订《建筑安装施工合同》，龙源公司将国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600MW）机组烟气脱硝建筑安装工程发包给腾飞公司。合同约定的主要内容为：“工程名称：国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600MW）机组烟气脱硝工程建筑工程。工程内容：脱硝工程范围内全部建筑安装施工。合同价款：2279.77万元。开工日期：2012年6月15日开工。此后腾飞公司将承包工程的土建部分分包给原告***。2015年，案涉工程竣工并交付使用，龙源公司与腾飞公司均认可工程款已结算完毕，结算数额是31829570元。此外***认可已支付工程款2621183元，应扣税金为157396元。
另查明，2019年4月29日，腾飞公司与***在案涉工程中的雇佣人员因劳务合同纠纷诉至山东省肥城市人民法院，***作为该案的第三人曾参加诉讼，该院（2019）鲁0983民初2566号判决书认定腾飞公司就案涉工程与***形成分包关系。
本院认为，本案的争议焦点是：一、***所施工程的价款是多少；二、腾飞公司已付工程款的数额是多少；三、龙源公司应否承担给付工程款的责任。
关于工程价款数额，***主张其所做工程量的价款为4253937元，并提供了腾飞公司在（2019）鲁0983民初2566号案件审理中向山东省肥城市人民法院所提供的“大同工程***工程综合结算表”，对此腾飞公司认为该工程量不是最终结算，只是当时为促成调解根据法院要求而提供。本院认为，***承包的工程已完工并被腾飞公司接收移交使用，且腾飞公司与龙源公司就包含案涉工程在内的工程已结算完毕，为此腾飞公司有义务督促配合***就案涉工程价款作出结算，在***陈述腾飞公司不配合结算的情况下，腾飞公司并未举证证明其已尽到督促配合义务，更未对工程完工后长时间没进行结算作出说明和合理解释，在此情况下，***主张将腾飞公司在另案诉讼中提交的有关案涉工程结算表作为双方工程价款结算的依据符合实际情况，并没有超出腾飞公司的心理预期。这里，腾飞公司虽主张当时提交结算表的目的是为了促成案件调解，但并未提交证据证明，更未提交证据证明是单独为了调解而提交，鉴于该结算表与案涉工程款有关且提交的用途也是用于解决双方之间的争议，因此在与其他证据构成证据链的情况下，应认定该结算表是腾飞公司对工程款的自认且不属于为达成调解协议或者和解目的而作出的妥协，相应本院确认***所做工程量的价款为4253937元。
关于腾飞公司已付款项数额，***对腾飞公司主张的657000元数额不予认可，称该款是其他工程的款项。经查，657000元是由三部分构成，分别为：其中以收据形式出现并载明经办人王成良的数额为589000元，标明用途“庄河、大同、涉县”的借据数额为18000元，2012年9月14日汇入建行张家口分行的50000元。对于该三部分数额，根据证据记载的内容及用途标注，前述款项均不能证明是用于支付本案案涉工程款，鉴于腾飞公司庭审中对***关于已付工程款总额2621183元的主张不持异议，故本院对腾飞公司的该项主张不予支持，并相应确认腾飞公司已支付***案涉工程款数额为2621183元。
关于管理费，腾飞公司主张管理费的数额为20％，但腾飞公司并未举证证明其与***曾就20％的数额作出过约定，亦没有其他证据予以佐证，故本院对其主张的数额不予支持；而对于***，其虽不认可腾飞公司主张的数额，但并不否认双方曾就管理费事宜进行过约定，并自认与腾飞公司相关人员约定该费用的数额为5％，基于诚信原则本院认定腾飞公司提取的管理费为工程款数额的5％，做这样的认定并未超出***的心理预期。
关于龙源公司应否承担给付工程款的责任。没有证据证明其将总承包的国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600MW）机组烟气脱硝建筑安装工程转包或分包与***，其与***之间不存在合同关系，从合同的相对性角度讲，其不应对***应得的工程款承担责任，何况其与腾飞公司已就案涉工程款结算完毕不存在欠付工程款的情形，故本院对***要求龙源公司承担给付工程款的请求不予支持。
综上本院认为，建设施工合同的承包人未取得相应的建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。本案中，腾飞公司在取得国电电力大同发电有限责任公司二期7#、8#（2×600MW）机组烟气脱硝建筑安装工程又将所承包工程中的土建工程分包与***，其与***之间构成违法的建设工程分包关系，作为违法分包合同的发包人，腾飞公司与原告***所签合同属于违法的分包合同，鉴于***并不具备相应的建筑施工企业资质，因此该分包合同属无效合同。对于合同无效的后果，考虑到***付出的劳务及建筑材料通过施工已物化在建筑工程中不具有返还原物的可能性，同时考虑到该工程已经竣工并已移交使用，因此在确定折价补偿的数额时，可参照***与腾飞公司双方之间的约定予以确定，故本院对***要求支付工程款的请求予以支持，数额为：1262661.15元（4253937元-2621183元已付款-157396元税金-212696.85元管理费）。关于利息，就利息的性质而言，其属于孳息而非损失不受合同无效的影响，因此承担给付工程款责任的被告自逾期之日起应支付逾期利息，至于起算时间因双方未明确约定付款时间且均未举证证明工程实际交付时间，本院对***要求从2016年1月1日起计算利息损失不予支持。根据已生效的（2019）鲁0983民初2566号民事判决书显示，2019年4月29日腾飞公司因涉案工程发生劳务合同纠纷提起诉讼，诉讼期间腾飞公司向受诉法院提交了“大同工程***工程综合结算表”以确认工程总价款，故至迟从2019年4月29日起即应视为腾飞公司构成迟延支付工程款并从此时起支付逾期利息，时间计算至***主张的2019年12月31日之日止。其中2019年4月29日起至2019年8月19日的利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，数额为：36960.9元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告山东东方腾飞安装工程有限公司在本判决生效后十五日内给付原告***工程款1262661.15元，利息36960.9元（以1262661.15元为基数，自2019年4月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月31日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），合计1299622.05元；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21554元，原告***负担6466元，被告山东东方腾飞安装工程有限公司负担15088元。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
审判长 白建军
人民陪审员 何雅红
人民陪审员 曾桂芳
二〇二一年十月二十二日
书记员 王芃萱
