中国电建集团河南工程有限公司、国能龙源环保有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉03民终584号 上诉人（原审被告）：中国电建集团河南工程有限公司。住所地：河南省郑州市中原区西站北街2号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，**上维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：国能龙源环保有限公司（原北京国电龙源环保工程有限公司）。住所地：北京市海淀区西四环中路16号院1号楼9层901室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江阳光时代（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盖州市暖泉建筑工程有限责任公司。住所地：辽宁省营口市盖州市红旗大街中段。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：回瑞波，项目经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁隆***事务所律师。 原审被告：郑州金源电力有限公司。住所地：河南省郑州市中原区金水西路77号。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：国家能源集团**电力有限公司双辽发电厂（原国电东北电力有限公司双辽发电厂）。住所地：**省双辽市辽西街西电委。 负责人：***，厂长。 委托诉讼代理人：***，*****师事务所律师。 盖州市暖泉建筑工程有限责任公司（以下简称****）与中国电建集团河南工程有限公司（以下简称河南电建）、国能龙源环保有限公司（以下简称龙源公司）、郑州金源电力有限公司（以下简称郑州金源）、国家能源集团**电力有限公司双辽发电厂（以下简称双辽电厂）建设工程施工合同纠纷一案，河南电建、龙源公司均不服**省双辽市人民法院（2019）吉0382民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南电建上诉请求：1．撤销一审判决判项一、判项四、判项五、判项六，改判河南电建不承担责任或发回重审；2．上诉费由****承担。事实与理由：1．一审法院判决河南电建和郑州金源连带给付2号机组建筑安装工程的工程款及逾期利息，属表述不明。首先，连带责任需要有明确的法律规定，如果需要承担连带责任，应明确表述为河南电建对郑州金源的债务承担连带清偿责任。其次，即使存在违法分包的情形，并无相关法律规定违法分包人需要对债务承担连带责任。故一审法院认定错误，应予纠正。2．鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》存在多处不合理的情况，但一审法院并未审查，直接依据鉴定意见的数额作出判决，存在以鉴代审的情形，请求二审法院审查鉴定意见的合理性。关于4#（1#）超低排放改造工程消缺费用决算书。河南电建对该决算书的批复为“考勤及机械车辆投入情况属实”，但工资数额与车辆使用费是****与工人直接商定，河南电建并不了解。对于其中列举的材料费、利润、税金及管理费和垫付工资金额，河南电建并未认可，且****亦未提交相关证据予以佐证。河南电建对鉴定意见的初稿和二稿均提出异议，但最终的鉴定意见书中并未表述价格的来源、依据。在****未提供证明价格的情况下，鉴定机构无法依据现有的材料作出鉴定意见，价格是随市场及施工环境的变化而变化，统计局每年公布的平均水平的资料，不能准确的反映该项目施工过程中的价格，且鉴定机构未说明价格的准确来源。一审法院不应当采纳鉴定机构关于人工和机械费用方面的鉴定意见。河南电建不认可“材料费12000元”“垫付工资126126元”，即使鉴定机构在鉴定意见中列出，在****未提供充分证据证明的情况下，应当承担举证不能的不利后果，一审法院不应支持该项费用；关于1-13#工程量签证单。该签证单上并无****的公章，且河南电建明确委托2号机组施工队完成，并非****。****出示的委托签证单虽有印章，但在河南电建**时其并未**，明显系后期加盖形成。对于该项鉴定意见，河南电建在该签证单中仅认可施工的事实，未认可价格，鉴定机构不应直接依据签证单的价格计价。3．一审法院重复计算了电仪费用和垫付工人工资的费用，垫付工资的费用是包含在电仪费用之中的。****向一审法院提交了《1#、4#电气、热工仪表收尾工程垫付（6月）后的工资情况说明》《1#、4#电气、热工仪表收尾工程垫付（6月）后的工资联系单》，从以上两份证据的内容来看，双方达成了垫付工资的协议，****为营口晟腾公司垫付工人工资，河南电建同意在垫付工资后将剩余的工程量34万元划给****，但并不是由****进行施工，只是由其解决6月份之后的欠付工资11万元及电仪后续施工的所有施工费用。截止至目前，***还在索要施工费用，如果34万元支付给****，就应当由****负责解决***的施工费用问题，一审法院应当在判决书中予以明确。因此，垫付的工资11万元是包含在工程量34万元之中的，一审法院将该款项单独列出，系重复计算。 龙源公司上诉请求：1．撤销一审判决判项二、判项三；2．一二审案件受理费、鉴定费由****承担。事实与理由：1．从案涉证据显示内容来看，1-14#签订单与****无关，《施工情况说明》并非双方真实协议；从法律和证据规则上看，一审法院仅凭****提交的《施工情况说明》这一孤证，认定龙源公司与****存在直接分包关系，违反民事诉讼证据综合审核认定规则和优势证据的民事诉讼证明标准。（1）1-14#签订单系龙源公司与河南电建在履行1#、2#、3#、4#机组超低排放改造工程项目签订的6份改造工程建筑安装施工合同过程中形成的文件，签证单上只有龙源公司和河南电建的签字**，与暖泉公司无关；（2）2019年3月29日，河南电建向龙源公司提交的《合同外工程委托签证费用审批表》对1-14#签证单申请结算，且在结算申请中对前述签证单中所载的工程内容进行了调整，足以证明前述签证单系龙源公司与河南电建在履行合同过程中形成的过程性文件，既非最终的工程量，亦与****无关；（3）11-14#签证单的落款时间均在2018年4月，明显晚于《施工情况说明》的落款时间2018年3月26日。由此可见，《施工情况说明》系伪造的，并非双方真实协议。2．一审判决以《施工情况说明》为依据，认定2#机组停工损失系龙源公司与暖泉公司直接签订，认定事实错误，进而据此判决龙源公司给***公司停工损失，适用法律错误。（1）《停工延期说明》载明相关工程由河南电建城建，《工程联系单》亦仅有龙源公司和河南电建的签字和**，且《损失统计表》加盖河南电建印章，足以证明停工损失的结算关系存在于龙源公司和河南电建之间，与****无关。河南电建已经就****主张的停工损失向龙源公司申请了竣工结算，申报价格为336482.5元；（2）《损失统计表》《工程联系单》的落款日期和记载的损失金额与《停工延期说明》相对比，足以证明《停工延期说明》系虚假文件，并非龙源公司的意思表示。 ****辩称，1．一审判决在审理查明部分、本院认为部分、判决主文部分相互矛盾。一审法院委托造价机构对于4#（1#）超低排放改造工程消缺费用决算书进行鉴定，鉴定结论与决算书中记载的金额不一致，对决算书中的金额进行了削减，该鉴定结论合法有效，河南电建未能提供足以推翻鉴定结论的相反证据。2．不存在垫付的电仪费用和工人工资重复计算的问题。34万元的工程量由****施工，垫付的费用已经实际支付给***。3.1-14#签订单与龙源公司有关，龙源公司不应以相关文件标注的时间作为抗辩理由，施工过程中存在标注时间与实际施工时间不一致的情况，文件标注时间滞后于实际施工时间的，应以实际施工时间为准。 双辽电厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 郑州金源未出庭，亦未提交书面答辩意见。 ****向一审法院起诉请求：1．郑州金源、河南电建、龙源公司连带给付2#机组尚欠****合同内工程款133998元及逾期利息（按日万分之五标准，自2018年1月18日计算至实际给付之日止）；2．郑州金源、河南电建、龙源公司连带给付2#机组停工损失1600814.23元及逾期利息（按日万分之五标准，自2018年1月18日计算至实际给付之日止）；3．河南电建、龙源公司连带给付1#、2#、3#、4#机组签证造价（1-14号签证单造价）1366057.59元及逾期利息（按日万分之五标准，自2018年1月18日计算至实际给付之日止）；4．郑州金源、河南电建、龙源公司连带给付4#（1#）超低排放改造工程消缺费用1152268元及逾期利息（按日万分之五标准，自2018年1月18日计算至实际给付之日止）；5．郑州金源、河南电建、龙源公司连带给付13页工程量签订单所对应的工程款92907元及逾期利息（按日万分之五标准，自2018年1月18日计算至实际给付之日止）；6．郑州金源、河南电建、龙源公司连带给付接受电仪剩余工程量工程款340000元、垫付的人工费110000元及逾期利息（按日万分之五标准，自2018年1月18日计算至实际给付之日止）；7．双辽电厂在拖欠龙源公司工程款范围内对前述六项诉讼请求承担连带给付责任；8．郑州金源、河南电建、龙源公司、双辽电厂连带给付诉讼费、鉴定费、律师费等诉讼费用。 一审法院查明，双辽电厂与龙源公司共签订6份《EPC总承包合同》，双辽电厂将1号、2号、3号、4号机组的烟气脱硫超低排放改造、烟气脱硝超低排放改造、湿式电除尘器改造工程承包给龙源公司；龙源公司与河南电建签订6份《建筑安装施工合同》，将1号、2号、3号、4号机组烟气脱硫超低排放改造、烟气脱硝超低排放改造及新增湿除改造工程的建筑安装工程分包给河南电建；河南电建与郑州金源签订《2#、3#机组超低排放改造工程安装工程合同》，将2、3号机组建筑安装工程和1、4号机组超低排放改造缺陷尾工处理承包给郑州金源；郑州金源与****签订《2#机组超低排放改造工程安装工程合同》，将2号机组建筑安装工程和1、4号机组尾工承包给****，****为2号机组建筑安装工程的实际施工人。现1号、2号、3号、4号机组烟气脱硫超低排放改造工程、烟气脱硝超低排放改造工程及湿式电除尘器改造工程均已竣工并移交给双辽电厂，交接时间为：1号机组为2016年12月29日；2号机组为2018年1月19日；3号机组为2017年8月25日；4号机组为2017年7月27日。双辽电厂表示龙源公司将1、2、3、4号机组建筑安装工程分包给河南电建已经过其同意并认可；龙源公司表示河南电建将2、3号机组建筑安装工程及1、4号机组尾工承包给郑州金源，没有其书面同意文件且不符合合同约定；河南电建则表示郑州金源将2号机组建筑安装工程和1、4号机组尾工承包给****已经过其同意。双辽电厂提供其与龙源公司付款单据表及转账凭证，证明其与龙源公司的工程款（包含质保金）已全部结清，龙源公司对此无异议 一审法院认为，本案法律事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。龙源公司作为总承包方将1、2、3、4号机组的建筑安装工程分包给河南电建系经过发包***电厂同意的，符合法律规定。而河南电建作为分包单位将2、3号机组建筑安装工程及1、4号机组尾工分包给郑州金源，郑州金源又将2号机组建筑安装工程及1、4号机组尾工分包给****，故河南电建与郑州金源之间签订的《2#、3#机组超低排放改造工程安装施工合同》、郑州金源与****签订的《2#机组超低排放改造工程安装施工合同》均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，应认定为无效。一、关于2号机组建筑安装工程合同内的工程款。郑州金源围绕该诉讼请求提供477万元的转账凭证及收款收据，****对其中467万元的转账凭证及收款收据均无异议，应予确认。对有争议的10万元，****于2018年2月2日向郑州金源出具了委托付款书，主要内容为：因****与回瑞波有业务往来，故委托郑州金源将双辽电厂2#机组超低排放改造工程项目应付****的本项目工程款10万元付款给回瑞波。同日，****出具收款10万元的收据，并加盖了****的财务专用公章，该10万元于2018年2月11日转入付款委托书指定的回瑞波账户内。根据委托付款书及收款收据可以认定，此10万元为****要求郑州金源支付的2号机组工程款并明确指定支付给回瑞波，故对****主张此10万元不属于工程款的抗辩不予采信。郑州金源已支付****2号机组建筑安装工程款477万元。****与郑州金源签订的工程施工合同虽无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，****施工的2号机组已竣工验收完毕，故其有权请求参照合同约定支付工程款。****与郑州金源约定2号机组建筑安装工程固定价款4803998元（含税），现郑州金源已经支付477万元，尚欠33998元工程款未付。虽然郑州金源辩称剩余进度款的支付条件尚未成就，但2号机组已经于2018年1月19日竣工并移交双辽电厂，合同约定质量保证金为5％，剩余33998元未付工程款属于质量保证金范围之内。双方第一部分合同协议书中约定保修期为全部工程整体竣工后一年，现保修期已经届满，****有权申请返还保修金，郑州金源应于2号机组竣工验收一年之日（即2019年1月20日）返还****剩余工程质保金33998元，且应从2019年1月21日起给付逾期付款利息。****主张按照《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定，按日万分之五（年利率18.25％）标准支付逾期利息，但此条例系于2020年9月1日施行，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，行政法规不溯及既往，故本案不适用此条例，且郑州金源并非条例中规定的大型企业。郑州金源应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付****资金占用利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付至实际给付完毕之日止。河南电建检修事业部为案涉工程负责部门，其工作人员签署《国电双辽2#烟气超低排放改造项目合同三方协议》，但未加盖公章，在无法确定其工作人员具有相应代理权限的情况下，不能确认该协议对河南电建的法律效力。但河南电建对郑州金源将2号机组建筑安装工程分包给****系知情并同意的，河南电建作为分包人违反法律规定将2、3号机组建筑安装工程分包给郑州金源存在过错，河南电建的违法分包行为是郑州金源将涉案工程再次违法分包给****的前提，故****的权益受损与河南电建的违法分包行为具有关联性，河南电建未举证证明其已经向郑州金源结清2号机组建筑安装工程全部工程款，且郑州金源亦表示与河南电建未办理结算，故河南电建应当对2号机组建筑安装工程的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。龙源公司将1、2、3、4号机组建筑安装工程分包给河南电建符合法律规定，故****主张龙源公司对2号机组工程款及逾期付款利息承担连带责任没有事实及法律依据，不予支持。二、关于2号机组停工损失。龙源公司虽否认曾出具施工情况说明，也没有在类似文件上**，认为公章或为伪造，或为提交方自己编造后混在其他文件中偷盖，其仅与河南电建联系，其他单位个人与其不发生任何关系，情况说明与事实不符，与****没有合同关系，向龙源公司主张工程余款及停工损失没有事实及法律依据。龙源公司明确表示不申请对施工情况说明中龙源公司双辽项目部印章进行司法鉴定，故对该证据合法性、真实性及关联性予以确认。虽然停工延期说明与工程联系单中的停工期间不一致，但龙源公司作为工程总承包方，于开工后所出具的停工延期说明，更真实客观的反映2号机组的实际停工期间。根据龙源公司出具的停工延期说明所载明的停工期间，以及2#炉停工期间机械、材料、人工费用统计表进行司法鉴定，经鉴定停工损失为1600814.23元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，****系2号机组的实际施工人，2号机组的停工并非其过错导致，且给****造成了实际的经济损失，即使施工合同无效，****仍有权按照实际损失要求赔偿。2号机组建筑安装工程是由龙源公司分包给河南电建，河南电建分包给郑州金源，再由郑州金源分包给****进行施工的，故2号机组停工损失的最终获得人为****，支付方为龙源公司。现龙源公司出具施工情况说明，停工损失是龙源公司双辽项目部直接与****签订的，故应由龙源公司直接给付****停工损失，并自2号机组交付之日起给付资金占用的利息，即自2018年1月19日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止。虽然****主张按照《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定，按日万分之五（年利率18.25％）支付逾期利息，但《保障中小企业款项支付条例》于2020年9月1日施行，行政法规不能溯及既往，且根据该条例第三条规定，应当在合同订立时告知对方其属于中小企业，故《保障中小企业款项支付条例》不适用于本案。因停工损失系龙源公司与****直接签订，故****要求郑州金源、河南电建承担连带责任，没有法律依据，不予支持。三、关于1-14号工程量签证单所涉工程款。虽然龙源公司对003、007、008及014签证单提出异议，但未提供相关证据材料佐证，故应按照工程量签订单中所载明的内容确定工程量；龙源公司对001号签证单的意见为依据图纸核实，2号、3号、4号炉浆液泵及电机底座基础表面铺设瓷砖面积约为30平方米，但龙源公司提出的30平方米系每个底座铺设瓷砖面积，工程量签证单记载合计150平方米，并无不符之处，应予确认；009号签订单注明“工程量详见图纸图集”，龙源公司提供了相关图纸，故应结合该图纸确定工程量。经过司法鉴定，上述1-14号工程量签证单工程造价为1366057.59元。综上，龙源公司应当给付****上述1-14号工程量签证单的工程款1366057.59元，并自1、2、3、4号机组交付之日起给付资金占用利息，即自2018年1月19日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付至实际给付完毕之日止。对****主张依据《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定，按日万分之五支付逾期利息的请求，同前述一致，不适用于本案，不予支持。因上述1-14号工程量签证单系龙源公司与****签订，****主张由河南电建承担连带责任没有事实及法律依据，不予支持。四、关于4#（1#）超低排放改造工程消缺费用决算书。河南电建系费用申请、决算书及用工明细的签字确认方，且****垫付款项的1、4号机组电气、热工、仪表收尾工程属于河南电建施工范围，河南电建应当对费用申请及决算书中的相关费用959357.6元承担给付责任并支付资金占用利息。资金占用利息应从1号、4号机组交付之日起计算，****主张从2018年1月18日起给付在合理范围之内，予以支持。****主张按照《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定，按日万分之五（年利率18.25％）支付逾期利息，同前述一致，不适用于本案。利息应自2018年1月18日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止。郑州金源未在该项诉讼请求的相关文件中签字或**，且河南电建与郑州金源的施工合同中对1、4号机组尾工的施工范围不明确，故无法认定此项施工与郑州金源存在关联性，对****要求郑州金源承担给付责任的请求不予支持。龙源公司将1、4号机组建筑安装工程分包给河南电建系合法分包，****要求其承担连带责任没有法律依据，不予支持。五、关于13页工程量签证单的工程款（共11份，不包含07和012）。****作为工程量签证单的施工人，有权向其委托单位河南电建主张工程款，由于工程量签证单中对金额没有确定，依****申请进行了司法鉴定，工程造价为92907元。河南电建理应给付****签证单工程款92907元及资金占用利息。由于此工程量签证单涉及的是1、3、4号机组，均已于2018年1月18日前交付完毕，故****主张自2018年1月18日起给付利息，予以支持。****主张依照《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定支付利息，同前述一致，不适用于本案。资金占用利息应从2018年1月18日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止。龙源公司将1、2、3、4号机组建筑安装工程分包给河南电建符合法律规定，故****主张龙源公司承担连带给付责任没有事实及法律依据，不予支持。郑州金源未在工程量签证单中签字及**，无法认定此项施工与郑州金源存在关联性，对****要求郑州金源承担给付责任的请求，不予支持。六、接收电仪剩余工程量工程款34万元及垫付人工费11万元。河南电建作为上述垫付工资款11.1万元及34万元工程的确认方，应当对****承担给付责任。由于此项诉讼请求涉及的1、4号机组已于2018年1月18日前交付完毕，故****主张自2018年1月18日起逾期付款利息，予以支持，利息从2018年1月18日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止。****主张依照《保障中小企业款项支付条例》第十五条的规定支付利息，同前述一致，不适用于本案，不予支持。龙源公司将1、2、3、4号机组建筑安装工程分包给河南电建符合法律规定，故****主张龙源公司承担连带给付责任没有事实及法律依据，不予支持。郑州金源未在文件上签字及**，无法确定与其具有关联性，故对****要求郑州金源承担给付责任的请求亦不予支持。七、关于双辽电厂应否承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，双辽电厂作为发包人已经将工程款全部支付完毕，故其不应当对****的上述诉讼请求承担连带责任。八、诉讼费、鉴定费、律师费问题。本案的诉讼费及鉴定费系本案诉讼的必要费用，一审法院依法确定由各方当事人的承担；而律师费并非必要费用，且****亦未举证证明费用金额，故对****主张律师费的承担不予支持。另，****与郑州金源关于管理费争议不属于本案审查范围，双方可另行协商或诉讼。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国立法法》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，判决：一、郑州金源与河南电建于判决生效之日起五日内连带给付****工程款33998元及利息（利息从2019年1月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）；二、龙源公司于判决生效之日起五日内给付****停工损失1600814.23元及利息（利息自2018年1月19日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）；三、龙源公司于判决生效之日起五日内给付****签证单工程款1366057.59元及利息（利息自2018年1月19日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）；四、河南电建给付****1、4号机组消缺工程款及电气、热工、电仪垫付款共计959357.60元及利息（利息从2018年1月18日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）；五、河南电建给付****签证单工程款92907元及利息（利息自2018年1月18日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）；六、河南电建给付****1、4号机组电气、热工、仪表工程款34万元及垫付工资款11万元，共计45万元及利息（利息自2018年1月18日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）；七、驳回****其它诉讼请求。案件受理费45168元，由****负担2758.53元；由郑州金源与河南电建连带负担320.19元；由河南电建负担14148元；由龙源公司负担27941.28元。鉴定费34153元，由龙源公司负担25211.28元；由河南电建负担8941.72元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明，2017年5月20日，****双辽项目部作出《为1#、4#电气、热工、仪表收尾工程（5月）垫付14万元工程款的情况说明》（以下简称《5月垫付工资情况说明》），主要内容为：****于2017年4月末接手4#（1#）机组收尾（机务）工程，由于原施工方营口晟腾管理混乱，工地施工人员罢工讨要工资，1#、4#电气、热工、仪表的尾工消缺还没有完成（但不在****施工范围内），为不影响整体工程进度，河南电建项目经理***、北京龙源何经理与****协商，由****垫付140038元（5月电仪工资75000元、电仪材料款25038元、业主收取检测费40000元）。前述情况说明由***签字，并标注情况属实。2017年7月26日，****双辽项目部作出《为1#、4#电气、热工、仪表收尾工程垫付（6月）后的情况说明》，主要内容为：由于河南电建与营口晟腾公司在2017年5月末解除合同关系，1#、4#电气、热工、仪表的尾工消缺还没有完成，河南电建项目经理***、龙源公司何经理与****协商，让****垫付六月后电仪尾工施工队***11.1万元的工资，并把1#、4#电气热工仪表的剩余工程量划给****。前述情况说明加盖了河南电建的公章双辽项目部的公章。同日，河南电建双辽项目部作出《为1#、4#电气、热工、仪表收尾工程垫付（6月）后的工资联系单》，载明****已接受了电仪剩余的工程量34万元，并已垫付了电仪施工队***的后续工资。2017年8月31日，****双辽项目部作出《4#（1#）超低排放改造工程消缺费用决算书》（以下简称《消缺决算书》），记载了工人工资、月租25吨吊车费用、租用板车和铲车费用、租用吊车费用、材料费用及为电气、热工垫付工资、材料款金额。该决算书由***签字，并标注考勤及机械车辆投入情况属实，同时加盖河南电建双辽项目部公章。2017年9月15日，龙源公司双辽项目部作出《双辽发电厂2#机组超低排放改造工程停工延期说明》（以下简称《停工延期说明》），主要内容为：河南电建承建的双辽电厂2#机组超低排放改造工程，按合同工期于2017年7月10日停炉，开始切割塔帽。但该工程延期到2017年9月12日停炉，工期相应延续64天。2017年10月15日，****双辽项目部作出《国电双辽超低排放改造工程费用申请》（以下简称费用申请），主要内容为：自2017年4月28日，****开始接手双辽1#、4#号机组消缺及尾工工作，至2017年8月25日****各方面资金垫付合计886360元。截止2017年10月15日，1#、4#号机组消缺及尾工工作已基本完成，但****未收到任何相关费用。该费用申请由***签字，并标注考勤及消缺施工记录情况属实。2018年3月26日，龙源公司双辽项目部作出《双辽发电厂超低排放改造工程施工情况说明》（以下简称《施工情况说明》），主要内容为：双辽电厂1-4#超低排放改造工程由龙源公司总承包，后又承包给河南电建，其中2#机组改造工程是河南电建（检修事业部）以郑州金源的名义包给实际施工人****的。1-14项工程量签证单及停工损失是龙源公司双辽项目部直接与实际施工人签订。前述《施工情况说明》加盖了龙源公司双辽项目部印章。另查明，北京中咨华盈工程管理有限公司**省分公司于2021年12月1日作出中咨华盈长价鉴202112001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：双辽电厂工程造价为4019136元，其中停工签证金额为1600814.25元、1-14项工程量签证单为1366057.59元、4#（1#）超低排放改造工程消缺费用决算书金额为959357.6元、工程量签证单（13页）金额为92907元。现双辽电厂与龙源公司的工程款（包含质保金）已全部结清。再查明，***系郑州金源工作人员，***系河南电建国电双辽工程项目部项目经理，***系河南电建工地负责人，**举系河南电建检修事业部工作人员，***为龙源公司双辽项目部项目经理。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．河南电建应否对郑州金源欠付****的工程款承担连带给付责任；2．案涉鉴定意见是否具有合理性，应否采纳；3．电仪费用是否包含垫付工资费用；4.1-14#签证工程款应否由龙源公司承担；5．案涉工程停工延期的原因及停工损失的承担主体。围绕上述争议焦点，本院综合评判如下： 关于河南电建应否对郑州金源欠付****的工程款承担连带给付责任问题。因一审判决作出后，****未提起上诉，应视为****对郑州金源已给付2号机组建筑安装工程合同内工程款477万元以及尚欠工程款33998元均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，仅实际施工人可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，且该实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，双辽电厂为发包人，龙源公司为总承包人，龙源公司经双辽电厂同意将部分工程分包给河南电建，河南电建将其承包的部分工程违法分包给郑州金源，郑州金源又将其承包的部分工程违法分包给****，****为实际施工人。因河南电建并非案涉工程的发包人，且其与****之间亦无直接合同关系，故****主张河南电建对郑州金源欠付****的工程款承担连带给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于案涉鉴定意见是否具有合理性，应否采纳问题。北京中咨华盈工程管理有限公司**省分公司依据《5月垫付工资情况说明》《消缺决算书》、工程量签证单（13页）等材料对工程造价进行司法鉴定，鉴定所依据的材料均有河南电建双辽项目部的公章或相关负责人签字，并标注情况属实。《消缺决算书》中虽未明确标注对价格予以认定，但河南电建未提交其他证据证明关于价格双方另有约定，故依据决算书中的价格鉴定，并无不当。关于河南电建提出的其在1-13#工程量签证单**时，****并未**的主张，因其未提交证据证明，本院不予认可。且北京中咨华盈工程管理有限公司**省分公司分别于2021年11月1日、2021年12月1日就河南电建对鉴定报告初稿和鉴定报告二稿提出的异议进行了回复。鉴定报告中亦就鉴定依据、鉴定方法等进行了详细论述。河南电建主张该鉴定意见不具有合理性，但未能就其主张提供证据予以证明，故本院对鉴定意见予以采纳。 关于电仪费用是否包含垫付工资费用问题。****双辽项目部作出的《为1#、4#电气、热工、仪表收尾工程垫付（6月）后的情况说明》载明，经河南电建项目经理***、龙源公司何经理与****协商，由****垫付六月后电仪尾工施工队***11.1万元的工资，并把1#、4#电气热工仪表的剩余工程量划给****。河南电建双辽项目部于同日作出的工程联系单中进一步明确****已接受电仪剩余的工程量34万元，并已垫付了电仪施工队***的后续工资。前述两份书面材料体现出的电仪剩余工程量34万元与已垫付的电仪施工队的工资11.1万元为并列关系，河南电建虽主张34万元的电仪费用包括11.1万元的工资，但其未能提供证据予以证明，故一审法院对电仪费用与垫付的工资的认定，并无不当。 关于1-14#签证工程款应否由龙源公司承担问题。龙源公司双辽项目部于2018年3月26日作出的《施工情况说明》明确载明1-14#工程量签证单及停工损失系龙源公司直接与实际施工人****签订。前述情况说明加盖了龙源公司双辽项目部的公章，应属合法有效。龙源公司虽以该情况说明存在先**后打印文字的问题，且11-14#签证形成的日期晚于情况说明为由，主张该情况说明是虚假的，但签证单与《施工情况说明》的时间先后，并不影响该情况说明的真实性。龙源公司负有公章管理和对**文件进行审查的义务，故其提出的不排除****将情况说明夹杂在其他文件中**的主张，本院不予支持。龙源公司应向****支付1-14#签证工程款。 关于案涉工程停工延期的原因及停工损失的承担主体问题。****主张系龙源公司原因导致案涉工程停工，并在诉讼中提交了****双辽项目部作出的《停工延期说明》。龙源公司虽辩称按照合同关系，其仅能向河南电建出具说明，现无法判定该份说明的出具对象且该份说明中没有监理处签章，故不具有法律效力，但该份说明的出具对象与监理处是否签章并非法定的无效事由。综合《停工说明》《工程联系单》《施工情况说明》的内容，能够体现停工原因并非在于实际施工人****，且龙源公司对停工情况进行了确认，并标注费用按合同该条款执行。故龙源公司应向****支付因停工产生的实际损失。 综上所述，龙源公司的上诉请求不能成立；河南电建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持**省双辽市人民法院（2019）吉0382民初1743号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、撤销**省双辽市人民法院（2019）吉0382民初1743号民事判决第七项； 三、变更**省双辽市人民法院（2019）吉0382民初1743号民事判决第一项为“被告郑州金源电力有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告盖州市暖泉建筑工程有限责任公司工程款33998元及利息（利息自2019年1月21日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）”。 四、驳回原告盖州市暖泉建筑工程有限责任公司其它诉讼请求。 一审案件受理费45168元，由盖州市暖泉建筑工程有限责任公司负担2758.53元；由郑州金源电力有限公司负担320.19元；由中国电建集团河南工程有限公司负担14148元；由国能龙源环保有限公司负担27941.28元。二审案件受理费42409.47元，由盖州市暖泉建筑工程有限责任公司负担320.19元；由中国电建集团河南工程有限公司负担14148元；由国能龙源环保有限公司负担27941.28元。鉴定费34153元，由国能龙源环保有限公司负担25211.28元；由中国电建集团河南工程有限公司8941.72元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十八日 法官助理　栾　爽 书 记 员　***