温兴标、山东明翔建筑装饰工程有限公司、山东明翔建筑装饰工程有限公司郓城枫叶正红Ａ9＃楼医院精装修工程项目部装饰装修合同纠纷其他其他判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁17民终14号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1991年5月4日出生，汉族，住山东省鄄城县。

委托诉讼代理人：闫召洗，鄄城凤凰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东明翔建筑装饰工程有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹路长途汽车站综合办公楼。

法定代表人：孙家需，总经理。

委托诉讼代理人：刘猛，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：崔斌，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：山东明翔建筑装饰工程有限公司郓城枫***A9#楼医院精装修工程项目部。

负责人：蔡飞豹。

上诉人***因与被上诉人山东明翔建筑装饰工程有限公司（以下简称明翔公司）、被上诉人山东明翔建筑装饰工程有限公司郓城枫***A9#楼医院精装修工程项目部（以下简称明翔项目部）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初5394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人闫召洗，被上诉人明翔公司的委托诉讼代理人刘猛，被上诉人明翔项目部的负责人蔡飞豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由明翔公司、明翔项目部负担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。***于2019年4月份承包了明翔项目部装修刮腻子喷漆工程。双方于2019年4月23日签订了施工劳务承包合同。在施工中，明翔项目部未按合同履行发放施工费义务。完工后，***向明翔项目部催要工资款，明翔项目部以资金紧张为由，以各种理由拒绝支付。一审法院没有审理和查明事实，判决明显不公平，认定事实不清。2、一审判决适用法律不正确。一审判决应适用《中华人民共和国合同法》笫六十条和笫一百零七条的规定。明翔公司和明翔项目部至今未履行合同义务，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。明翔公司和明翔项目部不履行协议，违背了法律规定和诚信原则。3、一审法院判决明显错误。***提交的录音证明明翔项目部已承认欠拖***40000元没有支付，且一审法院未认真审理，查清事实作出判决。认定明显错误，判决结果显失公平。

明翔公司辩称，由于***的施工不合格，工程没有干完。双方在郓城县建设局信访厅进行处理，没有调解成功。***不同意调解意见，把工地上的工具都拉走了。枫***项目对明翔公司进行罚款，明翔公司又安排其他的工人去干活。

明翔项目部辩称，***的施工不合格，工人在施工期间一边干活，一边玩手机。一个人一天贴70平方的保护膜都无法完成。枫***项目催工期，如果工期内完不成，就按合同价款的3%进行罚款。期间明翔项目部多次催促***加人赶工期，但是一直没有加人。***总称一两天就能完工。

***向一审法院起诉请求：1.请求明翔公司、明翔项目部支付工程劳务费、代购材料费、加工费共计47220元及利息；2.诉讼费用由明翔公司、明翔项目部负担。

明翔公司反诉请求：请求***支付未干完由他人施工的工程款61054元。

一审法院认定事实：2019年4月23日，***以包清工的方式对明翔公司项目部承包的郓城枫***A9#楼医院精装修工程的涂料工程进行施工，并签订施工劳务承包合同。约定该工程内室墙面、吊顶涂料按8元／㎡计算，共计款88000元。付款方式为每完成一层第一、二遍腻子各付完成合格工程量的80%，全部工程完成后付合格工程量的80%，竣工验收合格，付合格工程量的95%，结算完成付工程量的100%。合同签订后，在***施工过程中，明翔公司共支付***劳务费44000元，***代明翔公司购买材料支出现金90元。2019年7月13日，双方因维修发生争执，***方离开工地，并于2019年7月15日就劳务费的支付问题到住建部门反映，未就维修费用达成一致意见。

一审法院认为，明翔公司将其承包的装饰装修部分工程分包给无相应资质的个人，所签施工劳务承包合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。但***诉称其施工工程基本完工，根据其提供的证据照片显示，其所施工并未完工，不存在已进行竣工验收。双方就维修问题产生分歧，且***在分歧未解决的情况下离开施工工地，就其施工完成部分的工程量，亦未提供相关证据。据此，***要求明翔公司、明翔项目部支付剩余劳务费44000元的诉请，证据不足，一审法院不予支持。***在施工过程中，代明翔公司购买的相关材料的支出，明翔公司予以认可部分，明翔公司应予支付。***所诉加工费支出，未提供相关证据，其诉请一审法院不予支持。明翔项目部系明翔公司就郓城枫***A9#楼医院精装修工程设立的项目部，不具有独立的民事主体资格，***对其诉请，一审法院不予支持。明翔公司反诉要求***支付其维修费用，未按时缴纳反诉费，一审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、明翔公司于判决书生效后十日内支付***代购材料款90元；二、驳回***对明翔项目部的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费490元，由***负担465元，明翔公司负担25元。

本院二审期间，***提交四份视频，结合一审提交的录音拟证明明翔项目部已结算了欠***的工程款4万元，明翔项目部承认拖欠***的工程款。明翔公司质证认为***提供的视频只能证明***干过活，但是不能证明工程是否完成，质量是否合格。录音不能证明欠***多少钱，只是中间说的拨给***多少钱，不是说欠了***多少钱。明翔项目部质证认为视频是***前期刮腻子时，***在工地上进行施工，这是***前期为了宣传拍的。录音只是前期欠的工程款，但是后来又拨给了***。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，现有查明的事实看，***实际组织工人对郓城枫***A9#楼医院4层到7层的室内进行了刮腻子和喷漆工程，后因双方产生矛盾合同不能继续履行，就已完成的工作量无法进行验收。据明翔公司主张已经聘请工人对案涉工程进行了维修施工。就现有情况看已经不具备双方验收，共同确定工程量的条件。从明翔项目部负责人蔡飞豹和***的录音显示，蔡飞豹称“目前按1万方算，这样等于给你了三万四千元，中间再给你申请，申请到四万元，这样下来还有四万”。从录音中看，蔡飞豹认可的工程量应为1万方，根据每平方8元计算，工程款应为80000元。虽然二审庭审调查后***提交了郓城枫***A9#楼医院精装修工程面积详单，但是该详单是***单方制作，不能作为本案定案依据。结合一审中***陈述2019年7月13日***的两个工人还在工地干活，13日下午把工人赶走了。微信聊天记录显示***称：“我这4层，干到这程度就完了吗，4、5、6、7。”根据以上证据和陈述，能够证明***并未将案涉工程全部完工。明翔公司和明翔项目部在庭审中陈述：“有的房间里面吊顶和墙面搭接处约有10公分左右没有干，七层有个房间从地面起30公分的墙面没有刮腻子和喷漆。”根据上述陈述，***已将案涉大部分工程施工完毕。根据双方的陈述和在案证据，本院酌情判令***实际施工量为72000元，扣减已经支付的44000元，明翔公司应付工程款28000元。***在施工过程中，代明翔公司购买的相关材料的支出，明翔公司予以认可部分，明翔公司应予支付。至于明翔公司的主张的维修费等反诉请求因未向一审法院交纳反诉费，对此本案不予审理。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初5394号民事判决；

二、被上诉人山东明翔建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款28000元和代购材料款90元，共计28090元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费490元，由上诉人***负担239元，被上诉人山东明翔建筑工程装饰有限公司负担251元；二审案件受理费980元，由上诉人***负担478元，被上诉人山东明翔建筑工程装饰有限公司负担502元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈淑梅

审 判 员　王媛媛

审 判 员　姜　健

二〇二〇年二月三日

法官助理　田　源

书 记 员　刘蕾蕾