河南永畅建工集团有限公司、乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终562号

上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司，住所地河南省周口市高新技术产业开发区。

法定代表人：李辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱光军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：陈浩南，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董国福，新疆公论律师事务所律师。

原审被告：河南永畅建工集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

主要负责人：刘清玉，该分公司经理。

委托诉讼代理人：康晓珍，新疆众志成律师事务所律师。

原审被告：呼图壁县博诚投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。

法定代表人：张海锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨柳，新疆众志成律师事务所律师。

原审被告：新疆缘祺纺织有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县五工台镇。

法定代表人：刘清玉，该公司董事长。

上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称“永畅公司”）因与被上诉人乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司及原审被告河南永畅建工集团有限公司新疆分公司（以下简称“永畅分公司”）、呼图壁县博诚投资发展有限公司（以下简称“博诚公司”）、新疆缘祺纺织有限公司（以下简称“缘祺公司”）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人永畅公司的委托诉讼代理人朱光军，被上诉人乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人董国福，原审被告永畅分公司的主要负责人刘清玉及其委托诉讼代理人康晓珍，原审被告博诚公司的委托诉讼代理人杨柳，原审被告缘祺公司的法定代表人刘清玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

永畅公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初1175号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：1．上诉人与被上诉人之间的承包关系由两部分组成，其一是合同内包工包料的施工法律关系，另一为独立于合同内的其他施工法律关系，不应参照合同内的法律关系进行处理。2．案涉纠纷系上诉人与被上诉人之间的劳务承揽合同关系，不应由上诉人提供证据证明材料由上诉人提供，应由被上诉人提供证据证明双方之间系建设工程施工合同关系，并证明其提供的材料。3．一审法院明知“王宏伟”签字系伪造，仍认定王宏伟签字的证据有效，应当予以纠正。案涉工程中，原审被告博诚公司并未委托监理机构对合同外的劳务进行监理，上诉人亦未委托监理机构，一审法院采信由监理机构确认的证据缺乏依据。案涉工程中的材料均为上诉人提供，被上诉人仅应得到劳务费用，如其认为垫付了材料款，应当另案起诉解决。4．上诉人与被上诉人并未就案涉工程约定工程价款，一审法院按照四类工程标准审计认定案涉工程价款于法无据。5．一审法院将举证责任分配错误，对证据事实的认定也存在严重偏差，二审应按照证据三要素逐一进行判定，还原客观事实。6．本案不应适用利息损失的规定，上方并未约定货币给付时间，且因被上诉人原因，案涉工程并未经过结算，属被上诉人自行扩大损失，造成的利息不应由上诉人承担。7．上诉人从未收到合同外工程的任何工程款，一审法院判令上诉人承担付款责任错误，应由工程发包方博诚公司承担付款责任。

乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人的上诉理由缺乏法律依据，也不符合双方约定和实际履行情况，本案中，上诉人与被上诉人之间存在承包关系，案涉工程和另一案件所涉工程实为一个工程项目。从上诉人和发包方之间的招投标文件可以看出，上诉人承包的项目是呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房项目，施工范围为图纸范围内的所有施工内容，案涉工程与另案所涉工程均属上述项目内容，且均是上诉人以包工包料形式承包给被上诉人施工。上诉人与被上诉人在另案调解过程中已将混凝土等材料款全部扣除，如果不是包工包料，上诉人扣除材料款即缺乏依据。从法院调取的证据材料可以显示，案涉工程监理单位的监理范围呼图壁县纺织服装园项目工程，即包含案涉工程在内，故监理单位在案涉工程中的确认行为应当对被上诉人发生效力。王宏伟是案涉工程的项目负责人，其出庭作证时陈述其签字系由别人代签，且案涉工程资料和签证还经过上诉人加盖公章确认，故应具备证明效力。一审法院认定的事实均依据被上诉人提供的证据和上诉人的自认，不存在假设和推定的问题。一审法院确认上诉人向被上诉人支付利息亦于法有据。

永畅分公司述称，永畅分公司并非被上诉人的合同相对方，一审法院认定永畅分公司不承担责任正确，同意上诉人的上诉请求。

博诚公司述称，博诚公司并非案涉工程的发包方，对案涉工程不知情，不同意上诉人的上诉请求。

缘祺公司述称，同意上诉人的上诉意见，缘祺公司不应承担责任。

乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告永畅公司、永畅分公司向原告支付工程款13，926，883.85元；2．判令被告永畅公司、永畅分公司向原告支付逾期付款利息1，965，083.31元（2018年7月8日至2021年5月8日，13，926，883.85元×4.15‰×34个月）、保全费5，000元、鉴定费150，000元；3．判令被告博诚公司、缘祺公司对被告永畅公司、永畅分公司所负债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2016年11月21日，永畅公司中标博诚公司发包的呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房项目（施工）工程，该工程价格为159，796，024.95元，工程范围为施工图纸范围内的内容，总建筑面积159，953平方米，其中，48栋高标准厂房，总建筑面积143，620平方米，钢结构，均为地上一层；食堂8栋，总建筑面积2509平方米，框架结构，均为地上一层；办公楼及宿舍8栋，总建筑面积13，824平方米，框架、砖混结构，均为地上两层。2016年11月22日，博诚公司与永畅公司签订建设工程施工合同，并于2016年12月29日在呼图壁县住房和城乡建设局备案。该工程监理单位为新疆三正建设项目管理有限公司（以下简称三正公司）。2016年5月16日至2016年7月29日，永畅分公司与原告（仅有劳务作业资质，没有包工包料建筑施工企业资质）先后签订《呼图壁县针织服装园项目钢结构厂房土建工程劳务承包合同》《呼图壁县针织服装园项目钢结构厂房工程主材委托代购协议》《关于呼图壁县针织服装园项目委托主材代购事宜特别约定》《呼图壁县纺织服装产业孵化园项目1#-8#办公楼、职工食堂土建工程及厂区铁艺围墙劳务承包合同》《呼图壁县纺织服装产业孵化园项目1#-8#办公楼、职工食堂土建工程及厂区铁艺围墙主材委托代购协议》《呼图壁县纺织服装产业孵化园项目厂区综合管网施工合同》。原告依约进行了施工，于2018年7月23日完工后移交永畅分公司，由缘祺公司工作人员赵志云签字确认。《关于呼图壁县针织服装园项目委托主材代购事宜特别约定》载明以下内容：甲方（永畅分公司）委托乙方（原告）采购材料，实行一次固定包干价，实际工程款结算总金额=一次固定包干总价（劳务费、材料费、设备费）＋设计变更，再不作任何调整；因开具发票的需要，简化手续，甲、乙双方约定可由乙方负责人或委托代理人与供货商签订采购合同，并加盖甲方公章，货款价值由乙方和供货商结算认可，甲方不予干预。双方约定：1．由乙方负责人陈凯将材料款从陈凯个人账户直接汇入甲方指定账户，再由甲方拨付给材料供应商，工程款拨付时，乙方开具工程款收据即可办理工程款支付，材料发票由材料供应商直接开具给甲方。无需乙方开具发票。此材料款返回给陈凯个人账户；2．在甲方向乙方拨付工程款时，也可由乙方提供采购材料发票，甲方在不超出包干价金额的范围内，由甲方扣乙方工程款后支付给供应商。乙方开具工程款收据，即可办理工程款支付。乙方无需开具工程款发票；3．代购材料清单确认，因代购协议中材料价格约定为一次性固定包干单价，无需再办理材料采购清单，乙方只需提供材料合格证及相关材质报告，按施工验收程序，材料报验、送验等要求进行工程验收，工程验收合格后，甲方按固定包干单价结算材料款并向乙方支付等内容。2019年7月31日，原告向一审法院提起诉讼，要求永畅公司、永畅分公司支付钢结构厂房土建工程款、办公室土建工程款、1#-8#职工食堂土建工程款、厂区铁艺围墙工程款、厂区综合管网工程款共11，855，605元及利息629，779.62元。一审法院于2020年1月28日作出（2019）新2323民初2321号民事判决，判令永畅公司向原告支付工程款7，560，191.5元及利息261，456.6元。永畅公司、永畅分公司不服该判决提出上诉。在新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院二审审理过程中，原告提出被告提交的混凝土款凭证是合同内还是合同外工程中的材料无法区分，如在该案中扣减，则在另一案中不能扣减，在此基础上双方确认永畅公司、永畅分公司支付以下混凝土款：汇成1，256，200元，在已付工程款60，884，000元中包含800，000元，尚须扣除456，200元；明信4，211，830元中已履行3，400，000元，在已付工程款60，884，000元中包含2，300，000元，尚须扣除1，100，000元，未履行811，830元因上诉人未提交履行证明在该案中未处理；天山2，276，366.5元、昊亮1，991，894元在一审中已扣减；永旺达尚须扣除499，540元。双方当事人均认可一审判决确认的欠付工程款7，560，191.5元应扣减永畅公司、永畅分公司支付的混凝土款2，055，740元，尚须支付工程款5，504，451.5元、利息190，362元。后经该二审法院主持调解，双方达成以下调解协议：“一、上诉人河南永畅建工集团有限公司于2020年10月30日前向被上诉人乌鲁木齐市德全建筑劳务有限公司支付工程款2，850，000元，于2020年12月30日前向被上诉人乌鲁木齐市德全建筑劳务有限公司支付剩余工程款及利息2，844，813.5元；二、被上诉人乌鲁木齐市德全建筑劳务有限公司自愿放弃一审其他诉讼请求；三、一审案件受理费96，712元……”。2016年6月，博诚公司作为建设方将以下17项工程发包给永畅公司，永畅公司又转包给原告施工：1．厂房。办公楼、食堂接地扁铁制作安装；2．厂房电气系统及厂区过路套管预埋安装；3．办公楼及食堂雨水管安装；4．C25砼道路及停车场；5．消防碎石道路；6．绿化土挖运；7．外网增加热水管线；8．新增换热站土建；9．厂区北侧围墙拆除；10。临水。临电；11.24#厂房新增土建及安装排水管线；12．消防水池及泵增加DE300排水管；13．办公楼二层增加找平层；14．消防水池土建；15．消防水池安装；16．消防泵房土建；17．经济签证临工。承包方式为包工包料。施工过程中的材料采购、发票开具、材料款结算均依永畅分公司与原告签订的《关于呼图壁县针织服装园项目委托主材代购事宜特别约定》进行。永畅公司与原告于2016年6月17日签订一份《新增项目施工确认函》，确认永畅公司将1#-48#厂房、1#-8#办公楼、1#-8#食堂防雷接地工程，1#-48#厂房内电气套管预埋工程，消防水池土建、安装工程，1#-8#办公楼、食堂雨水预埋管、安装工程以包工包料的方式发包原告施工（详见施工图纸及资料），以上工程按三类工程（利润、管理费上限计取）据实结算。原告于2017年7月完工，并于2018年7月23日移交永畅分公司，由缘祺公司工作人员赵志云签字接收。永畅公司、永畅分公司除了垫付部分材料外，未向原告支付过涉案16项工程（临水、临电除外）的工程款。永畅公司在本案中新提交了其支付明信混凝土款815，830.01元的支付凭证，原告同意在本案中扣除该款。其余永畅公司主张的材料款，凡已在（2020）新23民终1010号案件中提交过的支付凭证，均作为已付工程款已予以扣除，除此之外，其未提交有效证据证实其支付了其他材料款。经原告申请，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司出具新建联鉴定2020（S－010）号《工程造价鉴定意见书》，评定除临水、临电因已在合同内工程价款中计算故本案没有计价外，其余16项工程总价为13，926，883.85元，此造价中包含商砼费4，296，187.9元、路缘石费用613，252.63元、管材费用40，705.86元、其他材料费247，210.08元。原告支付鉴定费150，000元。2016年9月，呼图壁县审计局委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房建设项目竣工结算进行审计，审计服务期限自2016年9月8日至2017年11月8日止。该公司仅对48座高标准厂房出具审计报告，核定该48座高标准厂房竣工结算116，060，655.25元，审计报告载明建设单位为博诚公司，施工单位为永畅公司，工程范围包括室外供水、供暖、排水、绿化、道路、场地等配套设施。对其余工程该公司未作出审计。2020年1月20日，博诚公司与缘祺公司签订《资产收购合同》，写明缘祺公司是呼图壁县纺织服装产业孵化园项目配套基础设施工程（室外管网、园林绿化、地面硬化、铁艺围墙、保卫室及大门、D区4号厂房增加换热间设备及安装）的自建人，由博诚公司向缘祺公司支付相应款项。2020年7月2日，原告向一审法院提起诉讼，要求确认博诚公司与缘祺公司签订的《资产收购合同》无效。本案当时尚未审理终结。一审法院于2020年12月2日作出（2020）新2323民初1296号民事判决，以原告仅依据新建联项目管理咨询有限公司出具的新建联鉴定2020（S－010）号《工程造价鉴定意见书》证实《资产收购合同》无效证据不足为由驳回其诉讼请求。原告不服，提出上诉。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2021年5月28日作出（2021）新23民终657号民事判决，驳回上诉，维持原判。后原告向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出申诉，也被驳回申诉。2016年7月4日至2020年2月14日，博诚公司共支付永畅公司128，404，000元。原告为保全被告的财产，支付保全申请费5，000元。

一审法院认为，关于工程建设主体如何认定问题。从涉案16项工程的资料来看，4份经济签证上均加盖了永畅公司（施工单位）、博诚公司（建设单位）、三正分公司（监理单位）公章，且有三正分公司监理人员哈德力签字，C25砼道路及停车场土方施工、C25砼道路及停车场混凝土施工、消防碎石道路施工、绿化挖土施工、外网增加热水管线施工、消防水池及泵房增加DE300排水管工程施工、消防水池土建施工、消防泵房土建施工所涉竣工图、各项工程抄测记录上均有博诚公司公章及三正分公司监理人员签字。2016年9月8日，呼图壁县审计局委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对博诚公司建设的呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房建设项目竣工结算进行审计的范围包含涉案16项工程，以上事实足以说明博诚公司是涉案工程的建设方即发包人。对博诚公司提出其在上述工程资料上盖章是为了配合其与缘祺公司之间的资产回购的抗辩主张，其与缘祺公司签订《资产收购合同》是2020年1月20日，晚于上述工程资料的形成，且晚于呼图壁县审计局委托审计时间3年多，缘祺公司与博诚公司也未提交任何证据证实缘祺公司是本案16项工程的自建人，缘祺公司在本案中自始至终陈述其与本案无关，故对博诚公司提出的该项抗辩意见不予采信。关于工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”第九条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因原告仅有劳务作业资质，没有包工包料建设施工企业资质，故永畅公司将涉案16项工程以包工包料形式转包给原告，违反法律强制性规定，其与原告之间的建设工程施工合同无效。因涉案工程已交付使用，故应参照永畅公司与原告之间的约定折价补偿原告。永畅公司与原告于2016年6月17日签订的《新增项目施工确认函》确认1#-48#厂房、1#-8#办公楼、1#-8#食堂防雷接地工程，1#-48#厂房内电气套管预埋工程，消防水池土建、安装工程，1#-8#办公楼、食堂雨水预埋管、安装工程按三类工程（利润、管理费上限计取）据实结算，对其余工程的计价方式双方没有约定。新建联项目管理咨询有限公司出具的新建联鉴定2020（S－010）号《工程造价鉴定意见书》就《新增项目施工确认函》中的工程项目按三类工程（利润、管理费上限）标准审计，其余工程按四类工程（（利润、管理费取中限））标准审计符合法律规定，故一审法院对该鉴定意见予以采信，扣除永畅分公司支付的明信混凝土款815，830.01元外，永畅公司应支付原告工程款13，111，053.8元（13，926，883.85元－815，830.01元）。对永畅公司、永畅分公司提出合同无效，应仅计算劳务，不应计算材料款的抗辩意见，于法无据，故不予采信。对永畅公司、永畅分公司提出涉案工程材料全部由其提供，应扣减全部材料款的抗辩意见，首先，涉案工程材料其仅提供了一部分，并非全部；其次，除明信混凝土款815，830.01元，其新提交了支付凭证外，其余其主张的材料款，凡已在（2020）新23民终1010号案件中提交过的付款凭证，均作为已付工程款已予以扣除，除此之外，其未提交新的支付凭证充抵本案工程款，其仅提交发票，未提交支付凭证佐证的部分，不能证实材料款由其支付，对其抗辩意见，一审法院不予采信。关于原告提出的利息、保全费、鉴定费主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”原告与永畅公司对欠付工程款利息没有约定，故利息计算：以13，111，053.8元为基数，自工程交付之日即2018年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息为614，082.25元（13111053.8×4.35％／年÷365天×393天），自2019年8月20日至2021年5月8日按中国人民银行公布的市场报价利率计息为868，490.57元（13111053.8×3.85％／年÷365天×628天），合计1，482，572.82元。原告主张的保全费5000元、鉴定费150，000元，符合法律规定，应由永畅公司负担。关于永畅分公司、博诚公司、缘祺公司是否承担责任问题。因永畅分公司不是涉案合同主体，故永畅分公司在本案中不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因呼图壁县审计局仅对呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房建设项目中的48座高标准厂房竣工结算进行了审计，对其余工程并未出具审计意见，博诚公司与永畅公司对工程未进行决算，现不能确认博诚公司与永畅公司之间的欠付工程款数额，故原告要求博诚公司在本案中承担付款责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。因债的加入是指第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，而缘祺公司并未表示愿意加入债务，故原告主张缘祺公司属债的加入，应对永畅公司所负债务承担连带责任的主张不能成立，一审法院不予支持。遂判决：一、被告河南永畅建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司支付工程款13，111，053.8元；二、被告河南永畅建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司支付利息1，482，572.82元、保全申请费5000元、鉴定费150，000元；以上一、二项合计14，748，626.6元，由被告河南永畅建工集团有限公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司支付。三、驳回原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

二审中，永畅公司向本院提交新证据如下：

1.2021年1月19日制作的（2021）新23民终17号案件笔录1份，拟证明《施工确认函》中第一项工程是鉴定报告中的第1项，第二项工程是鉴定报告中的第2项，第三项是鉴定报告中的第14、15项，第四项是鉴定报告中的第3项。鉴定报告中共有17项工程，如果施工确认函成立，包工包料的也只有上述5项工程，剩余12项工程并非包工包料。

经质证，被上诉人对该证据真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，认为合同明确约定结算条款为固定价包工包料，双方对包工包料在另案中也无异议，且混凝土款在另案中已经扣减，案涉混凝土均由被上诉人签收；永畅分公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可；博诚公司对该证据真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为与博诚公司无关；缘祺公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为与缘祺公司无关。

因被上诉人认可该证据真实性，故本院对该证据真实性予以确认。

2．呼图壁县纺织服装产业孵化园厂区照片8张，拟证明厂房电气系统及厂区过路套管预埋安装并非被上诉人施工，被上诉人没有开挖管沟，厂家使用过程中发现没有预埋套管，后由厂家和陕西绿艺景观园林公司各开挖一部分，故该部分工程款应当予以扣除。

经质证，被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为案涉工程的监理机构出具的证据证实该部分工程真实存在，系由被上诉人包工包料进行施工，被上诉人在一审中提供的证据可以证实。一审法院在审理过程中到现场开挖验证，被上诉人同意开挖，永畅公司拒绝开挖，并明确表示该部分工程是由被上诉人施工的；永畅分公司对该组的证据真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可；博诚公司、缘祺公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

本院对该组证据的真实性予以认可，对证明目的综合予以认定。

3.2021年1月26日制作的（2021）新23民终17号案件笔录3张，拟证明案涉工程和另案工程中的商砼是一并使用的，无法区分合同内与合同外的商砼款，合同内、合同外的商砼款均已由永畅公司付清，另案中扣除的商砼款14，511，940.5元包含了合同内和新增工程的商砼款，本案中不应再计算商砼款，案涉工程中应扣除商砼款7，096，501.59元。

经质证，被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可，认为案涉鉴定报告中确认的混凝土款为4，000，000余元，且已在另案中扣除，不应再本案中重复扣减；永畅分公司对该组证据真实性、合法性、关联性均予以认可；博诚公司、缘祺公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

因被上诉人认可该组证据真实性，故本院对该组证据真实性予以确认。

4．呼图壁县纺织服装产业孵化园厂区消防道路照片5张，拟证明消防碎石道路工程不存在，被上诉人并未施工该项工程，无权主张该部分工程款，当时是由陕西绿艺景观园林公司在道路南侧挖了一部分戈壁料后推平碾压，仅能通行车辆。

经质证，被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为鉴定时有谈话笔录，双方均认可对该项工程进行鉴定，所有工程都有施工图纸、验收报告和劳务费支付记录，监理机构也能证实被上诉人的施工情况，一审中永畅公司拒绝对该项工程进行开挖验证，且承认工程是被上诉人施工；永畅分公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为鉴定机构记录的双方意见不成立，永畅公司仅认可施工现场存在案涉工程，并未确认案涉工程是被上诉人包工包料施工；博诚公司、缘祺公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

本院对该组证据的真实性予以确认，对证明目的综合予以认定。

5．玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司对账单1份，拟证明案涉混凝土材料款是永畅公司支付的。

经质证，被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可，认为该证据被上诉人已在一审提交过，相应款项是永畅公司代付，且已在另案中予以扣减；永畅分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为商砼用在了停车场、道路项目，证明是永畅公司购买的材料，并非被上诉人包工包料施工；博诚公司、缘祺公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

本院对该证据的真实性予以确认。

6．陕西绿艺景观园林有限公司出具的证明1份，拟证明绿化土挖运项目不是被上诉人施工，其中一部分由陕西绿艺景观园林有限公司施工，消防碎石道路也是该公司施工，均与被上诉人无关，不应支付被上诉人该两项工程价款。

经质证，被上诉人对该证据真实性认可，对合法性、关联性和证明目的不予认可，认为经济签证和图纸可以证实两项工程均由被上诉人施工，一审法院要求开挖验证上述工程项目，永畅公司不同意开挖，并认可是被上诉人施工；永畅分公司对该证据真实性、合法性、关联性均认可，认为永畅公司并未确认绿化工程是被上诉人包工包料施工，合同外有第三方完成的内容；博诚公司、缘祺公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

本院对该证据的真实性予以确认。

7．证人马文出庭作证称：证人曾任明信建筑安装工程有限公司呼图壁分公司销售主管，于2016年8月至2017年7月给新疆缘祺工业园供应商砼，用于厂房、地坪、道路、停车场建设，一般由田魁负责签收商砼。刘清玉与证人签订合同，并代表永畅分公司向证人支付商砼款，证人与被上诉人不存在买卖关系，被上诉人也没付过款。

经质证，永畅公司对证人马文证言的真实性、合法性、关联性均认可，认为其证言可以证实案涉工程的商砼款是永畅公司支付；被上诉人对证人马文证言的真实性部分认可，认可证人供应商砼和永畅公司支付商砼款的事实，但认为商砼买卖合同是陈寿勤与证人签订的，负责签收商砼的田魁是被上诉人的现场负责人；永畅分公司对证人马文证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可，认为田魁和陈寿勤是陈凯的工作人员；博诚公司、缘祺公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的综合予以认定。

8．证人简飞出庭作证称：证人曾任明信建筑安装工程有限公司呼图壁分公司调度，于2016年8月至2017年7月给新疆缘祺工业园供应商砼，用于厂房、地坪、道路、停车场建设，一般由田魁负责签收商砼并进行结算。永畅分公司向证人支付商砼款，款项已结清，证人与被上诉人之间没有经济往来。

经质证，永畅公司对证人简飞证言的真实性、合法性、关联性均认可，认为其证言可以证实案涉工程的商砼款是永畅公司支付；被上诉人对证人简飞证言的真实性部分认可；永畅分公司对证人简飞证言的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为永畅分公司是商砼的购买方和付款方，明信公司按照永畅分公司指示供货，案涉工程商砼由永畅分公司采购；博诚公司、缘祺公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的综合予以认定。

9．证人王军出庭作证称：证人于2017年6月至8月在缘祺纺织工业园施工现场从事拉运绿化土工作，共拉运2475车，一车230元。一同拉运绿化土的还有20余人，绿化土从大泉村拉到施工现场，卸在绿化带里，绿化带共有6个区域，卸货前并未发现开挖痕迹，也没有见过有人在绿化带向外挖运戈壁料。证人的拉运费先由陕西一家公司的付总支付，后由刘清玉支付，款项至今未付清。2021年1月30日的情况说明是证人出具的，2020年3月8日网上银行电子回单中的款项是支付给证人的。

经质证，永畅公司对证人王军证言的真实性、合法性、关联性均认可，认为绿化土挖运并非被上诉人施工；被上诉人对证人王军证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为被上诉人施工的是砂石土挖运，证人施工的是绿化土挖运，并非同一内容，且证言与永畅公司之间系雇佣关系，存在利害关系；永畅分公司对证人王军证言的真实性、合法性、关联性均认可，认为永畅公司未认可绿化土是被上诉人施工；博诚公司、缘祺公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

因被上诉人认可证人挖运绿化土的事实，故本院对该证据的真实性予以确认。

10．证人陈继荣出庭作证称，证人自2017年开始向新疆缘祺纺织工业园供应土方两年，将绿化回填土拉运到两个种植草坪区，期间见过陈凯在卸绿化土的地方开挖戈壁料3次，2016年陈凯还向证人出售过戈壁料。证人共拉运了近200，000元的绿化土，费用先是由姓付的人支付，后来由刘清玉支付。

经质证，永畅公司对证人陈继荣陈述见过陈凯挖运戈壁料的事实不认可，对其余证言的真实性、合法性、关联性予以认可；被上诉人对证人陈继荣陈述见过陈凯挖运戈壁料的事实认可，认为证人拉运的回填土和案涉工程无关；永畅分公司的质证意见与永畅公司一致；博诚公司、缘祺公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的综合予以认定。

乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司向本院提交新证据如下：

1．乌鲁木齐市米东区华新建材经销部工商登记信息4张、乌鲁木齐华新宏伟商贸有限公司工商登记信息22页，拟证明乌鲁木齐市米东区华新建材经销部由管岑新于2013年6月5日独资设立，后注销，乌鲁木齐华新宏伟商贸有限公司由管岑新于2017年5月23日独资设立，现正常营业。

经质证，永畅公司对该组证据真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不予认可，认为二公司系不同经营主体，各自领取营业执照，乌鲁木齐华新宏伟商贸有限公司于2017年5月25日成立；永畅分公司对该组证据真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，认为该组证据无法证明管岑新是二公司实际控制人；博诚公司、缘祺公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，均认为与其无关。

本院对该组证据的真实性予以确认。

2．管岑新于2022年3月28日出具的证明1份、昌吉华业建筑安装（集团）有限责任公司于2022年4月10日出具的证明1份、乌鲁木齐市米东区华新建材经销部于2018年11月18日向陈凯发出的催收货款通知书1份、昌吉华业建筑安装（集团）有限责任公司于2019年7月23日向乌鲁木齐华新宏伟商贸有限公司出具的兴业银行转账支票1张、乌鲁木齐华新宏伟商贸有限公司于2018年12月3日向陈凯出具的收款收据1张，拟证明2016年10月8日至2016年11月10日，被上诉人负责人陈凯从乌鲁木齐市米东区华新建材经销部购买价值53，410.4元的管材，后经管岑新要求，将50，000元材料款支付给乌鲁木齐华新宏伟商贸有限公司。

经质证，永畅公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为被上诉人陈述的管材出售方和收款方不一致，且乌鲁木齐华新宏伟商贸有限公司成立于管材销售后2年，该组证据也不能证实购买的管材用于案涉工程；永畅分公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为陈凯购买材料的行为不能代表被上诉人，亦无法证明管材用于案涉工程；博诚公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据的来源不明，无法证明材料用途，不能确认是否为管岑新出具；缘祺公司的质证意见同上诉人和其他原审被告。

虽上诉人与原审被告对该组证据真实性不予认可，但该组证据与被上诉人在一审中提交的证据可以相互印证，故本院对该组证据的真实性予以确认。

永畅分公司、博诚公司、缘祺公司均未向本院提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出的（2020）新2323民初1296号民事判决已生效，该判决本院认定事实部分载明“2018年7月23日，原告（即本案被上诉人）将呼图壁县缘祺纺织服装产业孵化园项目（钢结构厂房土建工程、办公楼、食堂、厂区铁艺围墙、厂区内道路、厂区内外管网）移交给河南永畅新疆分公司”。

根据当事人的诉辩主张和审理查明的事实，本案的争议焦点为：1．案涉工程主体应当如何认定；2．案涉工程是否由被上诉人施工；3．案涉工程材料由谁提供；4．案涉工程价款应当如何认定；5．欠付工程款利息应当如何计付；6．本案中的鉴定费、保全申请费应当如何负担。

本院认为，关于案涉工程主体如何认定的问题。从案涉工程的发包过程来看，博诚公司通过招投标的方式将呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房项目发包至永畅公司，中标通知书中载明的工程范围为施工图纸内的所有施工内容，双方在合同中亦约定工程范围为施工图纸设计的全部内容及工程量清单中的施工内容，而案涉工程所依据的施工图均属案涉总工程施工图范围内，呼图壁县审计局委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对博诚公司建设的呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房项目进行审计时亦包含案涉工程，故一审法院确认博诚公司为案涉工程发包方并无不当。同理，博诚公司通过招投标方式与新疆三正建设项目管理有限公司就呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房项目签订监理合同，确认该公司为监理单位，且在中标通知书中载明监理范围为施工图纸范围内所有施工内容的全过程监理，故本院认为案涉工程属于新疆三正建设项目管理有限公司受博诚公司委托的监理范围。

关于案涉工程是否由被上诉人施工的问题。本案中，永畅公司上诉主张案涉多项工程并非被上诉人施工，故其不应向被上诉人支付对应价款。对此，本院经审查认为，永畅分公司法定代表人刘清玉曾于2019年11月26日书面回复案涉鉴定机构，对被上诉人申请鉴定的17项工程中除消防碎石道路、绿化土挖运、厂区北侧围墙拆除项目外的工程量均认可，本案审理过程中，永畅公司对厂区北侧围墙拆除项目由被上诉人施工的事实亦予以认可，仅对价格不认可。因一审法院对双方争议工程量组织被上诉人与永畅公司、永畅分公司进行现场开挖验证，刘清玉于2021年11月2日以短信方式回复一审法院，对消防碎石道路工程量认可。针对绿化土挖运项目，虽永畅公司认为并非被上诉人施工，但永畅分公司曾于2016年10月19日向被上诉人项目部经理发出通知，通知载明“绿化区域按设计挖至换填高程，种植土待定”，由此可以看出永畅分公司曾指示被上诉人对绿化土挖运项目进行施工。双方虽未对绿化土挖运项目工程量进行结算，但被上诉人在施工后，案涉工程发包人博诚公司对该项目工程量进行了确认，且呼图壁县审计局委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对博诚公司建设的呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房项目进行审计时，已将该项目工程量作为永畅公司的工程量进行了审计，故博诚公司对被上诉人施工绿化土挖运项目的确认行为并不损害永畅公司权益，应当视为有效。永畅公司在本案中申请的证人陈继荣在出庭作证工程中亦陈述其在案涉施工现场拉运回填土时曾见过被上诉人的实际控制人陈凯在施工现场绿化区域挖运戈壁料，可以证实被上诉人确实在案涉工程中施工了绿化土挖运项目。永畅公司虽辩称绿化土挖运项目系由案外人陕西绿艺景观园林工程有限公司施工，并提供其与案外人陕西绿艺景观园林工程有限公司签订的《呼图壁缘祺纺织产业园区绿化工程施工合同》加以证明，但该合同约定的施工范围为园区内所有绿化地土方回填、灌溉安装及苗木栽植，与本案中诉争的绿化土（戈壁料）挖运并非同一项目，无法证明案涉绿化土挖运项目系由他人施工。综上，一审法院对案涉工程均由被上诉人施工的事实进行确认并无不当，本院予以维持。

关于案涉工程材料由谁提供的问题。从永畅公司与被上诉人签订的《新增项目确认函》及双方陈述可以看出，双方约定案涉工程中的厂房、办公楼、食堂接地扁铁制作安装项目、厂房电气系统及厂区过路套管预埋安装项目、办公楼及食堂雨水管安装项目、消防水池土建项目、消防水池安装项目等5项工程由被上诉人包工包料进行施工。针对剩余12项工程，双方并未约定材料由谁提供。对此，经本院审查，首先，从双方合同内工程与案涉工程的总体施工情况来看，永畅公司与被上诉人之间存在以包工包料方式转包工程的交易习惯。其次，从双方就合同内工程的结算情况来看，如被上诉人在案涉工程中仅提供劳务，则双方在（2020）新23民终1010号案件调解过程中约定将永畅公司支付的案涉工程所用商砼款从被上诉人应得的合同内工程款中予以扣除的行为明显有悖常理。再次，案涉工程所涉材料款分别为商砼费用4，296，187.9元、路沿石费用613，252.63元、管材费40，705.86元、其他材料费247，210.08元。其中，针对商砼费用，案涉工程的商砼费用虽由永畅公司支付，但已在（2020）新23民终1010号案件中从永畅公司应付被上诉人的工程款中进行扣减，故被上诉人在案涉工程中主张商砼费用于法有据，本院予以支持。针对路沿石费用，被上诉人在本案中提供了被上诉人员工陈寿勤分别与案外人昌吉市昌润水泥制品厂、昌吉市华新砖瓦制品厂签订的《产品订做合同》，昌吉市昌润水泥制品厂、昌吉市华新砖瓦制品厂、新疆华洋实业（集团）市政设备制造有限公司、昌吉市市政建设有限责任公司的出库单、发货单，被上诉人与上述案外人之间的部分付款凭证或欠款确认凭证等证据，其中昌吉市昌润水泥制品厂、昌吉市华新砖瓦制品厂签订的《产品订做合同》均显示货物交付地点为案涉施工现场，出库单、发货单亦显示提货人为被上诉人员工，虽有部分付款凭证记载所付款项为案涉工程以外的材料款，但并不影响其他证据的证明效力，且永畅公司在本案中并未提供证据证明路沿石系由其购买，故本院确认案涉工程所用路沿石系由被上诉人提供。针对管材费，被上诉人提供了华新建材销售清单、华新建材经销部经营者管岑新出具的证明及相应付款凭证等证据，且销售清单中记载的收货单位为“呼图壁陈总工地”，而永畅公司针对管材费仅提供材料费发票2张，无法证实管材用途及是否实际支付管材费用。根据证据优势原则，本院确认案涉工程所有管材为被上诉人提供。针对其他材料费，被上诉人提供了其工作人员陈寿勤与案外人乌鲁木齐恒鑫丰达商贸有限公司签订的《钢材供应购销合同》、出库通知单、对账结算单、呼图壁县玉龙砂场供货凭证、呼图壁县大怡公司销货单及相关付款凭证，结合被上诉人与永畅公司在案涉工程中的交易习惯与双方存在委托代购主材约定的客观事实，被上诉人主张案涉工程其他材料系由其提供已达到高度盖然性的证明标准，本院亦予以确认。综上，本院对案涉工程系由被上诉人以包工包料的形式进行施工的事实予以确认。

关于案涉工程价款如何认定的问题。经被上诉人申请，一审法院委托新建联项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，评定案涉工程造价为13，926，883.85元。因被上诉人同意在本案中扣除由永畅公司支付的混凝土款815，830.01元，故一审法院确认永畅公司尚欠被上诉人案涉工程价款13，111，053.8元并无不当，本院予以维持。永畅公司上诉称，案涉工程除厂房、办公楼、食堂接地扁铁制作安装项目、厂房电气系统及厂区过路套管预埋安装项目、办公楼及食堂雨水管安装项目、消防水池土建项目、消防水池安装项目以外的12个项目按照四类中线工程标准记费缺乏依据，经审查，本案原二审即（2021）新23民终17号案件审理过程中，本院曾就该问题向永畅公司进行询问“对鉴定报告确认函中涉案工程是按照三类工程据实结算，其余12项工程按照四类中线取费有无异议”，永畅公司对该问题的回答为“无异议”，且四类标准已为工程取费分类的最低标准，故本院对永畅公司的该项上诉主张不予支持。

关于利息应当如何计付的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，一审法院以欠付工程款13，111，053.8元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算此款自2018年7月23日至2019年8月19日的利息及按照中国人民银行公布的市场报价利率计算此款自2019年8月20日至2021年5月8日的利息共计1，482，572.82元，符合法律规定，本院予以维持。

另，被上诉人因本案支出的保全申请费5000元，系其为实现债权而支出的合理必要费用，一审法院确认由永畅公司负担并无不当。鉴定费150，000元，亦属于为查明案件事实而支出的必要费用，在一审法院已采纳该鉴定意见的情况下，确认该费用由永畅公司负担亦无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人河南永畅建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费110，291.76元，由上诉人河南永畅建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　马少飞

审 判 员　彭　涛

审 判 员　张　睿

二〇二二年八月十九日

法官助理　马　聃

书 记 员　王　璐