某某、源润公司二审判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终1608号

上诉人（原审原告）:***,男,汉族,1966年10月6日出生,住四川省合江县。

委托诉讼代理人：黄小波，男，汉族，1972年10月12日出生，住贵州省贵阳市花溪区。

被上诉人（原审被告）:福建源润建设工程有限公司,住所地福建省厦门市思明区湖滨南路20号基金大厦1603单元。

法定代表人:郑创城，执行董事。

委托诉讼代理人：郑晖、李海燕，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建源润建设工程有限公司（以下称源润公司）劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法判决。事实和理由：***是外来务工人员，因源润公司未支付停工留薪期工资，于2018年8月13日向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会（以下简称同安区仲裁委）申请仲裁，要求支付部分工资及护理费（维持最基本的生存所需的生活费;在伤残鉴定未出来的情况下），同安区仲裁委在未查明事实情况下作出厦同劳仲案[2018]484号裁决书，***在法定时间内向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年1月3日作出一审判决。该判决与事实不符，***从未领取及借支过停薪期工资（领取凭据显示为护理费、生活费，由黄泽秀领取）。领取金额为护理费和房租费，由护理人自己领取，***因工受伤，源润公司有义务提供居住场所及护理人员，同时双方达成一致，护理费标准为4000元每月，并有便条为据，有支付***居住房租及护理所需费用清单为据。源润公司向护理人支付护理费为16000元：2018年6月15日领取4000元，2018年7月9日领取4000元，2018年8月8日领取4000元，2018年9月9日领取4000元。源润公司向护理人支付生活费8000元：2018年7月18日领取2000元，2018年8月8日领取2000元，2018年8月30日领取2000元，2018年10月6日领取2000元。源润公司向***支付房租、水电、药、车费合计1945元。以上领取费用总额为25945元，且均为源润公司与护理人员达成一致支付的护理费、生活费、房租、水电、药、车费，没有向***支付停工留薪期工资的任何凭据。所有现金均为因工伤造成的护理费、生活费、房租、水电、药、车费，由护理人员领取，***从未领取停工留薪期工资。***工资标准为计件工资。工友证明为547.5元每天。由项目部确认月薪12000元。***认为事实依据确凿，月工资应为12000元。因此，***停工留薪期工资应为：12000*6＝72000元。综上，为维护***的合法权益，恳请在查清事实的基础上，依法判决源润公司向***支付因工受伤停工留薪期工资、其他杂费。

源润公司辩称，一、***主张源润公司支付停工留薪期工资72000元缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审法院认定的源润公司已付金额均系***庭审时确认的，事实认定清楚，不存在错误之处。源润公司没有为***提供衣食住行、起居的法定义务，依法无需向***支付该部分费用，故一审法院将该费用用于抵扣源润公司应向***支付的停工留薪期间工资合法合理，并无不当之处。二、***主张源润公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，缺乏事实与法律依据，应予驳回。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。***主张源润公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，系独立的劳动争议，未经仲裁前置程序，本案依法不应审理。此外，***已就上述请求另案提起了诉讼，且该案亦在审理中，故本案依法不应审理***的上述请求。三、***主张源润公司支付受伤后护送***至医院的工友工资、护理费、购买尿布费用、生活费、医疗费、交通费、房租、水电费等费用，缺乏事实与法律依据，应予驳回。***并未提供任何充分有效证据证明其客观支出上述费用；***主张的上述生活费、房租、水电费等费用亦非源润公司法定应予赔偿的费用范畴；关于医疗费事宜，因源润公司已付清了***因就医产生的全部医疗费用，且***予以确认，故***主张源润公司支付医疗费缺乏事实与法律依据，应予驳回。关于护理费事宜，根据源润公司提供的病历材料可知，医院并未特别注明需要护理，故***主张源润公司支付护理费缺乏事实与法律依据，应予驳回。此外，源润公司并未与***达成关于护理费的约定，且一审法院实际已在源润公司向***所付的全部费用中对护理费进行了认定，故***再次主张护理费，因没有医嘱说明需要护理及其他证据证明需要护理，故缺乏事实与法律依据。

***向一审法院起诉，请求判决：1、撤销厦门市同安区劳动争议仲裁委员会（以下简称同安区仲裁委）作出厦同劳仲案[2018]484号裁决书;2、源润公司支付***因残赔偿费用共计:243327.8元;①停工留薪期工资:6×12000元/月=72000元;②一次性伤残补助金:7×12000元/月=84000元;③一次性工伤医疗补助金:(77.89-52)×0.1×12000元/月=31068元;④一次性伤残就业补助金:(77.89-52)×0.1×12000元/月=31068元;⑤受伤后护送***至医院的工友工资4380元(8人×547.5元=4380元);⑥护理费:6×4000元/月=24000-16000(已领4个月)=8000元;⑦购买的尿布费用512元;⑧***因工受伤期间生活费:40元/天×30×6=7200元;⑨医药费:742.3+338.5=1080.8元;交通费:就医交通费391元、返乡交通费2000元，合计2391元;⑩房租、水、电、光纤、卫生费9、10、11月分别为:668元、505元、455元，合计1628元；3、本案一切诉讼费用由源润公司承担。

一审法院认定如下事实：

***于2018年3月8日进入源润公司处工作，从事木工岗位，源润公司未为***缴交社保。2018年5月8日，***在源润公司的工地16#楼第二单元5层内架上加固楼梯楼板时，因脚踩滑，不慎从内架摔落到4层楼梯踏步受伤，导致胸椎骨折，被送往厦门市同安中医院治疗，后转到中国人民解放军第一七四医院及厦门光亮骨科医院治疗，共住院治疗18天，源润公司支付了***治疗期间的医疗费用。2018年5月31日，厦门市人力资源和社会保障局认定***为工伤;2018年6月，***与源润公司签订了一份《厦门市建筑进城务工人员劳动合同》，合同约定“…3.以完成工程任务为限，自2018年6月1日至工程项目该工程完成止。4.工资实行计时工资制的，乙方日工资标准为300.00元……。”2018年8月13日，***作为申请人，以源润公司为被申请人向同安区仲裁委申请仲裁，请求裁决：“1、被申请人向申请人支付因受伤后护送至医院工友工资4000元（共8个工日*500=4000元）；2、被申请人向申请人支付护理人员床位费320元；3、被申请人向申请人补付2018年7月1日至11日生活费1000元；4、被申请人向申请人支付尿布购买费386元；5、被申请人向申请人支付2018年5月8日-8月8日停工留薪期工资，每月按12000元计算。”同安区仲裁委经审理作出厦同劳仲委[2018]484号裁决书，裁决“一、被申请人福建源润建设工程有限公司应支付申请人***停工留薪工资共计人民币伍仟叁佰壹拾叁元整（￥5,313）。上述款项于本裁决生效起七日内一次性付清。二、驳回申请人***的其他请求事项。”***对该裁决结果不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。

另查明，***受伤前在源润公司处上班27.7天，源润公司发给***工资14172元。***受伤后，源润公司于2018年5月2日支付***生活费1000元，5月9日支付生活费500元，5月11日支付生活费1000元，6月8日支付生活费500元，6月9日支付护理费4000元，6月12日支付生活费500元，6月17日支付生活费500元，6月22日支付生活费500元，6月27日支付生活费500元，6月29日，源润公司支付***1744元，包含车费197.5元，药费725.1元，房租685元，清之颜胶囊136元，7月9日支付护理费4000元，7月18日支付生活费2000元，8月8日支付护理费4000元，支付生活费2000元，8月30日支付生活费2000元，房租、水电费、药费、车费1945元，9月9日支付护理费4000元，10月6日支付生活费2000元；***住院期间的医药费、住院费源润公司已全部付清。同时查明***、源润公司在仲裁庭审中共同确认***受伤后源润公司共支付***工资15945元。庭审中，***自认收到源润公司支付的房租、电费等费用2321元。

本案争议焦点：一、***受伤前月均工资数额问题；二、***停工留薪期工资问题；三、***的护理费、生活费、交通费等费用如何计算问题；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。

一、关于***受伤前月均工资数额问题。***认为，其每月的工资均是源润公司通过现金支付给的。源润公司提交给厦门市人力资源和社会保障局的《劳动关系证明》已明确写明***的月工资标准为每月12000元；源润公司认为，劳动关系证明中的月工资标准与客观实际情况严重不符，不能据此认定***的月工资标准。***、源润公司双方签订的劳动合同第四条约定***的日工资为300元，***受伤前领取的2018年3月、4月月平均工资为7086元，故***停工留薪期间月工资标准应为7086元。

中华人民共和国劳动合同法四十七条中华人民共和国劳动合同法实施条例二十七条劳动部《工资支付暂行规定六条一审法院认为，按照《》第第三款的规定“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《》第规定“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。按照》第：“……用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。源润公司未能提供其支付工资的书面记录，应承担举证不能的不利后果。***的月均工资应按照其在源润公司处上班的实际天数及源润公司实际发给***的工资来计算。***自2018年3月8日入职源润公司处上班，至2018年5月8日受伤，***实际上班27.7天，源润公司共发给***工资14172元，***的月均工资为11127.83元（14172元÷27.7天×21.75天/月）。

二、***停工留薪期工资问题。

***认为，***因伤情严重生活仍无法自理，因此***在工伤期间的停工留薪期工资源润公司应足额支付，停工留薪期为6个月，月工资12000元，共计72000元；源润公司认为，根据厦门光亮骨科医院2018年5月26日出具的《出院记录》体现“继续卧床休息2月”，在本案***停工留薪期未经确认有争议的情形下，源润公司仅同意暂按停工留薪期间为三个月计算***的停工留薪期间工资，***的月均工资应按7086元计算。

工伤保险条例一审法院认为，依据《》规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。***于2018年5月8日受伤住院，厦门市劳动能力鉴定委员会于2018年11月26日作出劳动能力鉴定结论书，其停工留薪期延长至2018年11月25日止，故源润公司应当支付其2018年5月8日至2018年11月25日期间共计7个月的停工留薪期工资，结合上述分析，一审法院已确认***的月工资标准为11127.83元，按照该月工资标准计算，***请求按6个月的停工留薪期，未超过法律规定的标准，予以准许，***的停工留薪工资数额为66766.98元（11127.83元/月×6个月），***诉求超出部分不予支持。

三、***的护理费、生活费、交通费等费用如何计算问题。

厦门市实施〈工伤保险条例〉规定关于护理费。根据《》“工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确定；用人单位和工伤职工对其有争议的，由市劳动能力鉴定委员会确认。护理费由所在单位直接支付给工伤职工，但所在单位派员护理的除外。”***受伤后，住院期间需要护理。出院后，厦门光亮骨科医院2018年5月26日出具的《出院记录》体现“继续卧床休息2月”。并没有要求需要护理，且源润公司已经支付了4个月的护理费16000元，***要求源润公司再支付护理费没有事实和法律依据，不予支持。关于生活费、交通费、尿布费、工友工资费用等费用问题，因***未能提供相应的证据证明其主张的事实，***要求源润公司支付上述费用没有事实和法律依据，不予支持。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释六条四、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。《》第规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。***要求源润公司支付一次性伤残补助金84000元、一次性工伤医疗补助金31068元、一次性伤残就业补助金31068元的诉讼请求，系独立的劳动争议，未经仲裁前置程序，***应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中不作审理。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释六条工伤保险条例三十三条中华人民共和国民事诉讼法最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定二条综上，源润公司应支付***停工留薪期间的工资66766.98元，源润公司在***受伤后支付工资15945元及预支付***生活费、房租等费用19010元，应予以抵扣，抵扣后，源润公司尚应支付***31811.98元。依照《》第，《》第第一款，《》第六十四条第一款，《》第规定，判决：一、福建源润建设工程有限公司应于判决生效之日起7日内支付***停工留薪期间的工资31811.98元；二、驳回***的其他诉讼请求。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释六条工伤保险条例三十三条中华人民共和国民事诉讼法最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定二条二审中，对一审法院认定的事实，除***对其受伤后源润公司向其支付工资15945元以及其他费用的认定有异议外，双方当事人均无其他异议。一审认定的事实双方无异议的部分，本院依法予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

关于***受伤后源润公司是否支付其工资15945元的问题。对此，本院经查，本案劳动仲裁裁决书载明：领取清单体现申请人受伤后被申请人共支付给申请人15945元。可见，原劳动仲裁裁决并未认定源润公司在***受伤后向***支付工资15945元，本案审理中源润公司亦未提供相应的证据予以证实，故一审法院作此认定，证据不足，本院依法予以纠正。

经查，***在一审中述称，其2018年3月、4月，共上班27.7天，日工资547.50元，总工资15165元，加上其在其他班组帮忙的点工报酬600元，合计15765元。

本院认为，本案系劳动争议。关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。据此，***的停工留薪期工资应按其原工资待遇计算。***在源润公司的工地从事木工工作，按计件计算报酬，根据***的主张，***在2018年3月、4月共获得报酬15765元，因此，其受伤前月平均收入7000多元。一审法院认定其月均工资为11127.83元，已充分考虑了其利益保障，源润公司亦未对此提起上诉，故***主张其停工留薪期工资每月12000元，缺乏依据，本院依法不予支持，并对一审法院认定的月平均工资以及停工留薪期工资66766.98元予以确认。

双方当事人对***受伤前的工资已支付的事实均无异议，争议的是除此之外的款项支付问题。根据查明的事实，源润公司在***受伤后支付了生活费、护理费合计29000元，其中包括4个月的护理费16000元；此外，***确认还于2018年8月30日领取房租、水电费、药费、车费合计1945元，源润公司则主张，其于2018年6月29日支付了1744元，该费用包含车费197.5元，药费725.1元，房租685元，清之颜胶囊136元，对此有黄泽秀的签字确认；另外，源润公司一审中提供收据主张，因***经济困难，源润公司先后于2018年6月26日、7月26日、8月26日直接向房东支付房租、水费电费合计2321元。对此，本院经查，源润公司一审提供的房租水电费等收据体现：2018年6月26日685元，7月26日732元，8月26日904元，而黄泽秀于2018年6月29日确认的款项1744元，包含车费197.5元，药费725.1元，房租685元，清之颜胶囊136元，对于其中的房租685元，考虑到源润公司支付该月房租的时间与黄泽秀确认支付的时间比较接近，源润公司亦未提供证明其另行支付1744元中的房租685元的收据，故可以确认源润公司所主张的房租2321元中的685元构成重复主张，已包括在1744元的款项中。综上，除***受伤前的工资外，源润公司已支付的款项为：生活费、护理费29000元，房租、水电费、药费、车费等合计为3380（1744+2321-685）元。上述费用除护理费16000元以及药费725.1元、136元外，其他费用并非源润公司依法应承担的***的工伤保险待遇费用，源润公司主张应在停工留薪期工资里予以扣除，法律依据充分，本院依法予以支持，扣除源润公司已支付的生活费13000元以及房租、水电费2321元、车费197.5元，源润公司尚应支付停工留薪期工资51248.48（66766.98-13000-2321-197.5）元。

厦门市实施〈工伤保险条例〉规定关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据《》“工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确定；用人单位和工伤职工对其有争议的，由市劳动能力鉴定委员会确认。护理费由所在单位直接支付给工伤职工，但所在单位派员护理的除外。”***受伤后，源润公司已支付了四个月的护理费，***对于之后的护理费主张并没有提供医疗机构出具的需要继续护理的证明，故其主张后续的护理费，证据不足，本院依法不予支持。

关于***一审主张的其他费用，事实或法律依据不足，一审法院不予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4890号民事判决第二项“驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4890号民事判决第一项为：福建源润建设工程有限公司应于本判决生效之日起7日内支付***停工留薪期间的工资51248.48元；

三、驳回***的其他上诉请求以及一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担；二审案件受理费10元，由***、福建源润建设工程有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　　承　　茂　　

审 判 员　许向毅审判员刘国如

二〇一九年六月二十六日

法官助理庄维旸

书记员　郑　　　媛　　　妮　　　

附：本案适用法律条文

《工伤保险条例》

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。