某某与上海银都节电力服务有限公司劳务合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）沪01民终260号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月19日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。

被上诉人（原审被告）：上海银都电力服务有限公司，住所地上海市闵行区老沪闵路2029号。

法定代表人：阮利安，董事长。

委托诉讼代理人：陆某，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：李娜，女，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人上海银都电力服务有限公司（以下简称银都公司）劳务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2021）沪0112民初21076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其原审诉请。事实与理由：一、一审法院对本案的主要事实未能查清。上诉人在2020年4月10日去被上诉人处应聘，如实告知今天是休息，明天11号有一份做一休二的全职工作，交接班时间是8点，希望找一份今天班次的做一休二的兼职岗位。最后公司运行部经理刘某1把上诉人排到16号的班，把交接时间定在7：30左右。这样上诉人可以16号在被上诉人单位上班，17号早上7：30下班后8：00赶到全职的单位上班。上诉人按照上述上班时间和班次一直工作到10月30日，双方均无异议。10月30日被上诉人单方面变更考勤时间为8：00，致使上诉人无法继续在被上诉人单位进行考勤，协议无法履行。对此，上诉人并无过错。一审法院以上诉人未进行手机考勤为由，不支持上诉人的诉讼请求，判决有误。上诉人每月工资4,000元（人民币，以下币种同）包括考评劳务报酬1,500元，上诉人的考勤绩效等考评已符合被上诉人要求。一审法院认定上诉人违约，判决有误。二、一审判决适用法律错误。双方劳务协议明确本协议为民事合同，不适用劳动法。而考勤属于劳动法范畴，一审法院以上诉人不用手机考勤为由，认定上诉人存在违约，适用法律有误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人银都公司辩称，上诉人在其他公司做全职，在被上诉人处做兼职，工作时间为上午7点半到次日7点半。双方签订协议时明确有打卡规定，上诉人入职后被上诉人对其进行过培训，并要求其加入企业微信打卡，且上诉人每月的工资条等信息也是通过企业微信发给上诉人。因很多员工没有遵守公司打卡规定，后公司制定打卡制度，并于2020年10月1日起公布并实行。打卡制度通过企业微信群及工作微信群进行公示，并由站长进行口头告知，但上诉人一直不遵守打卡制度，经多次口头警告，但上诉人仍不遵守，后上诉人自己跟站长说如果要打卡就不做了，故被上诉人向上诉人出具了劳务协议解除通知。被上诉人并未要求上诉人7：30下班，8：00打卡。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提起诉请：银都公司支付***违约金12,000元。

一审法院认定事实如下：2020年4月10日，***与银都公司签订劳务协议书，约定合同期限为2020年4月16日至2021年4月15日。工作时间为做一休二，每月税前基本劳务费用为2,500元，考评劳务报酬为1,500元。协议第六条第三款约定，乙方违反甲方有关劳动纪律、劳务人员管理规章制度的，协议相对方可以立即解除协议，不支付任何赔偿，并有权按照月劳务费用3倍标准追究违约责任。协议第八条约定，乙方违反甲方违章制度的，视为违约，甲方可依据规章制度要求乙方承担违约责任，如一方违反协议约定解除协议的，应当支付3个月劳动报酬标准的违约金给守约一方。

2020年10月30日，***向其所在站点的站长即银都公司委托诉讼代理人陆某发送微信，内容为“站里一定要拍照交接吗？能否变通一下？”；陆某回复“拍照交接主要是周末，打卡是一定要的”；***回复“打卡怎么打的？也是丁丁地图实地打卡吗”；陆某回复“对的，企业微信”；***回复“实在不行我不来了，换个单位，先告之你”。之后***再次发送微信“站长，如果你站一时找不到人，我也可以继续做一个月或者二个月，但这段时间我早上是不打卡的，你如果一定要打卡，我只能走，不是我工作随便”；陆某回复“可以啊，特殊处理，我和公司说一下”。2020年11月2日，陆某向***发送微信“刘师傅，公司说无论你做到几号，卡还是要打的”“你这边怎么说”。

2020年11月20日，银都公司向***出具劳务协议解除通知书，主要内容为：由于在劳务协议期限内，您不顾公司的管理要求，拒绝执行上下班打卡制度，严重影响了岗位工作，且经公司多次催告仍未有改过之意。现您的行为已经严重违反了劳务协议书的约定及本公司制定并公布的《劳务人员管理制度》、《值班站打卡制度》相关规章制度，鉴于以上原因，公司决定于2020年11月20日解除与您签订的劳务协议。

一审审理中，银都公司为证明公司通知打卡考勤制度情况，向一审法院提供微信记录，显示银都公司工作人员于2020年10月29日向***所在站点微信群发送名为“值班站打卡制度”的文件，对此，***陈述微信记录真实性无异议，其确实是在该微信群中，2020年10月29日银都公司确实发布过值班站打卡制度，但***没有看过该文件。银都公司为证明***及其他员工打卡考勤情况，向一审法院提供***及案外人刘某2、蒋某考勤记录，***考勤记录显示其仅于2020年11月27日上午有一次打卡记录。刘某2、蒋某于2020年10月29日之后的打卡记录与其工作时间基本一致，对此，***陈述真实性无异议，之前其不用手机打卡，和其一起上班的员工是刘某2和蒋某，2020年11月27日上午7时42分打卡记录是公司其他员工帮其操作打卡成功，2020年11月23日***看到站长向其发送的解除通知后才知道需要实行手机打卡上下班，2020年10月29日银都公司发布考勤打卡制度，刘某2和蒋某收到该信息，所以他们开始实行打卡。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，***与银都公司签订有劳务协议书，双方亦确认劳务关系，故双方之间劳务合同关系成立并生效，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。根据协议约定，***应当遵守银都公司关于劳务人员的管理规章制度。虽然***陈述其2020年11月23日才知道需要进行手机打卡，但其亦陈述确认银都公司曾于2020年10月29日于***所在的微信群中发布值班站打卡制度，从2020年10月30日***与陆某的微信记录中亦可显示***知晓手机打卡制度，并与银都公司协商能否采用变通方式考勤，陆某于2020年11月2日明确告知***需要进行打卡。在此情形下，直至2020年11月20日，***仍未进行手机打卡，而与***一起工作的两名同事于2020年10月29日之后均有较为完整的打卡记录。因此，***在知晓手机考勤制度情况下未遵守银都公司规章制度进行手机打卡，违反了协议的约定，银都公司据此解除与***的劳务协议，并非是违反协议约定的解除，故***依据协议第八条要求银都公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，1999年《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计50元，由***负担。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人是否存在违约，应否向上诉人支付违约金。根据双方签订的劳务协议约定，上诉人必须自觉遵守国家法律法规和被上诉人的各项规章制度，服从被上诉人的管理与培训。上诉人违反被上诉人有关劳动纪律、劳务人员管理规章制度的，被上诉人可立即解除协议，不支付任何赔偿。鉴于上诉人在知晓公司打卡考勤制度后，明确表示不愿意打卡，且表示如一定要打卡，其就不做，之后实际也未遵守被上诉人打卡考勤管理制度要求，故被上诉人以上诉人违反双方劳务协议约定及公司相关规章制度为由，解除与上诉人的劳务协议，并无不当，符合双方协议约定。上诉人主张被上诉人变更考勤时间，缺乏证据，故上诉人主张被上诉人违约并要求被上诉人支付违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审根据本案查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙少君

审 判 员　沈　雯

审 判 员　唐建芳

二〇二二年七月四日

法官助理　俞少琦

书 记 员　朱骏南

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……