衢州市柯城区黄家街道办事处、***二审行政判决书

浙江省衢州市中级人民法院

行政判决书

（2018）浙08行终113号

上诉人（原审被告）衢州市柯城区**街道办事处,住所地浙江省衢州市柯城区高新园区春城路**号。

法定代表人**，主任。

委托代理人（特别授权代理）***，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1967年1月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。

委托代理人（特别授权代理）**，北京万典律师事务所律师。

原审第三人衢州市柯城房屋拆迁有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区荷花街道衢化路123号。

法定代表人***，总经理。

***诉衢州市柯城区**街道办事处（以下简称**街道办）、衢州市柯城房屋拆迁有限公司确认征收补偿安置协议无效一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2018年9月5日作出（2018）浙0802行初114号行政判决，**街道办不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原判认定，吴耀根系衢州市柯城区**街道***村民。其兄亡故后，与其嫂郑耀仙、侄女***、侄儿***共同生活。***与***以夫妻名义进行户口登记并与***子女为家庭共同生活。2008年，***为户主，***、***、***为家庭成员申请以拆旧建新方式建造了案涉房屋，以***为户主领取该房屋的《集体土地使用权证》。房屋由上述人员共同使用。

2016年6月7日，衢州市发展和改革委员会以衢发改集[2016]26号《项目受理函》受理浙江汇盛投资集团有限公司提交的衢州市**片区棚户区（***）改造项目（二期）。7月13日，衢州市发展和改革委员会作出衢发改集〔2016〕51号《项目审批函》对项目作出调整后予以批复。

***所在的村及案涉房屋在项目范围内。

2017年4月6日，衢州绿色产业集聚区管理委员会与**街道办签订《衢州市**片区棚户区（城中村）改造项目委托协议书》，将项目内集体土地上的房屋的搬迁改造委托**街道办实施，其中包括与被征收人签订房屋搬迁补偿协议、审核、签章等手续及房屋搬迁引发的纠纷的处理。同年6月1日，***所在的***召开村民代表大会，决议同意对本村实施城中村改造，并向**街道办提交申请要求进行城中村改造。同年9月，**街道办发出《城中村改造告知书》向项目所在地各村村民告知搬迁补偿安置、拆迁方案及实施时间。其中搬迁总体方案为：根据村民自愿原则，采取“整体搬迁，分步实施”。

2017年10月18日，***以房屋产权人名义向**街道办提交了《自愿搬迁申请书》。同月30日，***提交了其本人的身份证复印件及***为户主，登记***为其妻为一户；***、***与其夫（妻）子女各为一户的三份户口登记本复印件；委托人为***、***，受委托人为***，委托办理房屋征收、补偿安置、选房领款的委托书各一份；***签名的承诺提供材料真实性的《承诺书》一份。2017年11月1日，**街道办以征收人名义与被征收人的***及拆迁公司的第三人签订《**街道城中村改造集体土地房屋整体搬迁征收补偿安置协议书》。协议签订后，***按协议约定腾空交付了房屋，选取了安置房。**街道办按协议支付了款项及房票。除安置房因在建未交付外，安置协议已按约定履行完毕。拆迁公司已对案涉房屋实施拆除。2018年5月8日，***向原审法院提起行政诉讼，请求依法确认其与**街道办签订的《**街道城中村改造集体土地房屋整体搬迁征收补偿安置协议书》无效。

原判认为，**街道办虽是接受其上级机关的委托而实施城中村改造项目，但在具体实施中，**街道办以自己的名义实施整个项目所涉的内容，特别是**街道办不仅与***签订《**街道城中村改造集体土地房屋整体搬迁征收补偿安置协议书》，而且实施拆迁、安置并支付补偿款等协议规定的履行义务。现***对与**街道办签订的协议提起确认协议无效之诉，**街道办系协议相对方，其主体适格。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中的衢州市**片区棚户区（城中村）改造项目（二期）仅经衢州市发展与改革委员会批准立项，项目所涉及的农用地尚未完成农用地转用审批及征收手续。故该农用地上房屋不具备征收拆迁条件。**街道办与***签订的《**街道城中村改造集体土地房屋整体搬迁征收补偿安置协议书》缺乏农用地转用征收的基础，对仍是集体所有土地上的房屋实施征收拆迁补偿行为不符合前述法条规定。该协议违反了《中华人民共和国土地管理法》对农用地转为建设用地的强制性规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项所规定的，违反法律、行政法规的强制性规定的无效情形。***要求确认该协议无效的主张，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决：确认**街道办与***签订的《**街道城中村改造集体土地房屋整体搬迁征收补偿安置协议书》无效。案件受理费50元，由**街道办负担。

上诉人**街道办上诉称，一、原判认定“拆迁公司已对案涉房屋实施拆除”不符合客观事实，案涉房屋目前仍处存续状态。二、原判以缺乏农用地转用及征收手续认定案涉补偿安置协议无效系适用法律错误。案涉房屋土地仍属集体所有，并未改变农用地用途，也未对案涉房屋所在的集体土地实施征收，案涉项目系依据衢政发[2014]55号文件结合案涉房屋所在行政村的自愿申请、街道审查同意等，经衢州市绿色产业集聚区委托，由**街道办实施的城中村改造项目。案涉房屋的补偿安置公平、合理，最大限度保障了***的权益。**街道办请求二审撤销原判并改判驳回***的诉讼请求。

被上诉人***答辩称，其同意原判意见。**街道办一审称房屋已经被拆除，合同已经履行完毕，现上诉主张房屋仍存续未拆除，相互矛盾。原判法律适用正确，无论从名称还是内容都可以看出这是一个征收补偿的协议。既然是征收补偿协议，就应履行土地征收程序。该协议把***及其嫂子一家人捆绑在一起补偿安置，缩小和侵犯了***利益，并没有最大限度保障***的利益。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人衢州市柯城房屋拆迁有限公司未向本院提交答辩意见。

**街道上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及双方的上诉理由及答辩意见，二审中，主要围绕涉案协议是否无效等争议焦点进行审理。

二审中，**街道办提交了近日拍摄的案涉房屋照片三张，拟证明案涉房屋未拆除的事实。***质证认为，该证据已超过举证期限，照片真实性无异议，但房屋门窗、屋顶已被**街道办拆除。***提交了***等人出具的四份证明，拟证明***是***的大嫂，而不是其妻子。**街道办质证认为，对证明的证据三性，均不认可，证明人只是签名，真实性不能确认，证人应当出庭作证，证明形成时间无法判断，也无法达到***的证明目的。

对双方提交的上述证据，本院认证如下，涉案房屋照片并非**街道作出行政行为的证据，而是为了证明原审判决认定事实错误的补充证据，用以证明案涉房屋现状，本院予以采信。***提交的四份证明，形式上属于证人证言，不符合证据形式要求，而且与本案不具有关联性，本院不予采纳。

经审理，原审判决认定“拆迁公司已对案涉房屋实施拆除”有误，应更正为“拆迁公司拆除了案涉房屋的门、窗、房顶，房屋其余结构未拆除”，对一审查明的除上述事实外的其他事实本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关司法解释的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。行政协议具有行政性和契约性双重法律属性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，该行政行为应为无效行为。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，衢州市**片区棚户区（城中村）改造项目（二期）项目所涉农用地尚未完成农用地转用审批及征收审批手续，**街道办与***签订《**街道城中村改造集体土地房屋整体搬迁征收补偿安置协议书》，违反了上述规定，属于重大且明显违法情形，原审判决认定协议无效符合法律规定。**街道办主张未对案涉房屋所在的集体土地实施征收，本院认为既然***的房屋已经被征收，那么房屋所在的集体土地***也无法进行使用。虽然协议中未明确约定房屋所在的土地归属问题，但协议约定产权调换方式安置，也包含了对宅基地使用权的安置补偿，而且征收由审批、公告、安置等一系列行为组成，不能孤立的看待。征收***房屋的目的是为了征收房屋所在土地，重新进行规划建设。故**街道办主张未对土地实施征收与事实不符，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人衢州市柯城区**街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月三日

法官助理何辛

书记员***