杭州中兰环保工程有限公司与乐清市市政工程建设服务中心、卓越市政园林建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省乐清市人民法院

民 事 判 决 书

(2017)浙0382民初13169号

原告：杭州中兰环保工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区临半路138-1号6幢二楼部分、三楼，统一社会信用代码：913301056739613911。

法定代表人：葛芳，该公司总经理。

委托代理人：孔令维，浙江九段律师事务所律师。

委托代理人：翟宝珍，女，该公司员工。

被告：乐清市市政工程建设服务中心，住所地：乐清市乐成街道人民路2号，统一社会信用代码：12330382565851099D。

法定代表人：陈天奇。

委托代理人：余文静，浙江联英（乐清）律师事务所律师。

被告：卓越市政园林建设集团有限公司，住所地：衢州市九华北大道353幢7层，统一社会信用代码：91330800777247977D。

法定代表人：童建军，该公司执行董事。

委托代理人：吴永平，男，该公司经理。

被告：谢国林，男，1977年12月21日出生，汉族，住衢州市柯城区。

委托代理人：李怡佳，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。

原告杭州中兰环保工程有限公司与被告乐清市市政工程建设服务中心（以下简称“市政服务中心”）、卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称“卓越公司”）、谢国林建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月29日立案后，依法适用简易程序，于2018年1月29日公开开庭进行了审理，原告杭州中兰环保工程有限公司的委托代理人孔令维、翟宝珍、被告市政服务中心的委托代理人余文静、被告卓越公司的委托代理人吴永平、被告谢国林及其委托代理人李怡佳到庭诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2013年10月，原告和第二被告作为联合体中标了第一被告的乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程并办理了相关招投标备案登记手续。2014年2月，原告与第一被告、第二被告就大荆项目签订了《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程合同书》，约定由原告和第二被告共同承包大荆项目的建设工程，签约合同总价为13889988元。原告同时与第二被告签订《联合体协议书》，约定第二被告负责土建工程施工，原告负责防渗工程施工。合同签订后，原告为准备大荆项目的建设投入大量人力、物力和财力，而第一被告却通知原告暂缓大荆项目开工，此后大荆项目开工日期一拖再拖。2017年9月中旬，原告突然得知三被告已将大荆项目私下发包给第三方，目前已完成项目的建设等待验收，第一被告已经拨付第二被告近800万元的进度款。原告认为，原告和第二被告作为联合体依法参加第一被告大荆项目的招标并中标，第一被告据此亦已于2014年2月与原告和第二被告共同签订了《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程合同书》，确定由原告和第二被告共同承建大荆项目。原告同时与第二被告签订《联合体协议书》，约定第二被告负责土建工程施工，原告负责防渗工程施工。该合同书和协议书系原告与第一、第二被告真实意思表示，依法有效，对各方均有法律拘束力。而第一被告却违反招投标条件，擅自暂缓大荆项目的开工日期，导致大荆项目一拖再拖，三被告私自将大荆项目发包给第三方并完成相关建设，三被告行为显然已严重违反国家相关法律及合同约定。因三被告的违约行为，造成原告至少130万元的损失。现原告诉至本院，要求：1、解除原告与第一被告签订的《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程合同书》；2、第一被告赔偿原告损失130万元，第二被告和第三被告承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。

被告市政服务中心答辩称：1、其不存在私下将工程发包给第三人的情形。涉案项目为大荆垃圾填埋场整治与改造工程，项目的业主为乐清市市政工程建设办公室，2016年8月5日撤销乐清市市政工程建设办公室，设立乐清市市政工程建设服务中心。2013年11月，办公室经合法程序由浙江省成套招标代理有限公司对外招投标，根据招投标文件规定：投标人为有资质的独立法人或者联合体均可。2013年12月17日，原告与第二被告参与竞标，并递交了一份商务标投标文件，2013年12月30日办公室发文通知第二被告和原告公司联合体中标。此后办公室和第二被告与原告联合体签订了一份《合同书》，仅约定工期为540天，并附有一份《联合体协议书》和一份《补充协议》，《合同书》中3.5条明确约定：本工程所有内容均禁止分包，此后工程施工过程中，市政服务中心根据合同约定与作为牵头人的第二被告联系，偶尔到场监督工程进度，并未将本案工程另外发包或者分包给任何人，直到将近验收过程中，第二被告反馈原告不同意参与验收，无法提供由原告盖章的验收材料。不久后收到原告方签发的律师函，称未到场实际参与渗漏工程施工，为此，市政服务中心向第二被告核实后于2017年12月6日发函给第二被告，要求解释实际施工主体变化和返工整改一事。据此，市政服务中心方从始至终按照法律规定将本案工程通过招投标方式发包给了联合体，按照联合体协议书的约定跟第二被告联系工程进度事项，并未将本案工程发包给任何第三方，原告诉状主张市政服务中心将本案工程私下发包给第三方没有任何事实依据。2、《合同书》未约定开工日期，不存在市政服务中心主张的擅自暂缓项目开工日期。《合同书》仅约定了工期总天数，未约定开工日期，是因开工场地的征地事宜尚存在争议，直至2016年3月4日大荆镇人民政府与蒲湾村村民委员会才签订《周边土地征用协议书》，办理完毕施工许可证后，由监理单位发开工令给联合体。在双方没有书面约定开工日期的情况下，应以场地符合施工条件具备开工文件之日确定为开工日期，故不存在暂缓工期一说，市政服务中心并未违约。3、原告并无证据证明市政服务中心有违约，更没有证据证明原告方有损失、损失的数额与市政服务中心存在因果关系，系无理诉讼。4、市政服务中心通过合法招投标方式将工程项目发包给包括原告在内的联合体，现工程几近完工，却存在施工主体变更和质量问题，包括原告在内的联合体应当承担继续施工、修改的责任。本案工程防渗工程部分几乎完工，但当中采用的HDPE膜不符合施工招标文件的要求，招标文件要求采用GSE、AGRU、ATARFIL或相当于的品牌材料，而现场采用的HDPE膜的质量、性能指标、价格都比推荐品牌差，存在以次充好现象。市政服务中心将工程发包给双方组成的联合体并按约支付工程款，原告和第二被告应当按约保质完成工程。5、原告主张不知晓开工时间，故未进场施工不属实。工程开工时，市政服务中心已经按照惯例并经监理机构通知联合体中的牵头方，即第二被告，此后工程开始实际施工，原告与第二被告之间系双方内部关系，与市政服务中心无关，且开工前需要办理建设工程施工许可证，原告方也盖章配合办理，现原告表示自己不知晓开工事宜不符合事实。原告作为中标者，多年来从未到被告处询问开工事项，也未到工地巡查，甚至没有跟作为联合体合作伙伴的第二被告询问工程进度，不符合正常逻辑，现原告以自己不知晓因此未进场施工为由要求解除合同、赔偿损失没有依据。综上，市政服务中心认为己方已经按约履行支付工程款义务，现工程未按约完工，原告与第二被告之间应当承担连带责任，第一被告作为受害方没有所谓的私下发包第三方的行为，无需承担任何责任。

被告卓越公司答辩称：1、原告要求解除《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程合同书》与第二被告无关联。三方签订的《合同书》明确第二被告负责土建工程施工，原告负责防渗工程施工，两部分工程相互独立、配合。第二被告已经完成土建部分施工，具备验收条件。原告与第一被告是否解除合同，与第二被告无关联。2、原告要求第一被告赔偿130万元，并要求第二被告承担连带责任无事实和法律依据。原告与第一、第二被告签订《合同书》时明确责任分工：卓越负责土建部分，原告负责防渗部分。原告称防渗工程分包给第三方未提供证据，且未举证损失存在及损失计算标准。原告与第二被告各自施工，双方间无权利义务约束，原告要求赔偿130万元并要求第二被告承担连带赔偿责任无事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

被告谢国林答辩称：1、自己是涉案工程的牵头人，原告授权自己以其名义参与招投标。项目中标后，自己负责联系原告、第二被告签订《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程合同书》等一系列文件。2、自己是涉案项目的实际施工人。3、自己的施工是经原告授权和默许的。涉案工程不存在拖延工期，工程中标后，自己通知原告办理施工许可证等相关许可证后，便进场施工，原告对该事实是知晓、许可的。自己在进场施工到工程完工，原告都没有提出异议，显然是对自己地位的认可。

本院经审理查明：2013年12月30日，原告与被告卓越公司组成联合体，中标乐清市市政工程建设办公室发包的“乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程”项目。乐清市市政工程建设办公室作为发包人，原告、被告卓越公司作为承包人，于2014年2月签订《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程施工合同协议书》、《联合体协议书》、《补充协议书》。《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程施工合同协议书》约定：工程内容为乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造；工程承包范围为填埋库区整形、填埋库区防渗、库区渗沥液收集和沼气导排系统、库区周边截洪沟等内容；工期总日历天数为540天；签约合同价为13889988元。《联合体协议书》约定：被告卓越公司为联合体牵头人；联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作；联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；被告卓越公司负责土建工程施工，原告负责防渗工程施工。《补充协议书》约定：牵头人为被告卓越公司，对本工程负主要责任，联合体成员原告公司负连带责任；牵头单位及成员单位均有义务履行接受乐清市市政工程建设办公室监督管理。涉案工程于2016年8月16日取得《建筑工程施工许可证》并于同日发布《工程开工令》，土建工程部分由被告卓越公司施工，现已完工。防渗工程部分由被告谢国林实际施工。整个工程尚未通过竣工验收。

2017年9月18日，原告向乐清市市政工程建设办公室发送律师函，称：“……2017年9月中旬，中兰公司突然得知贵办已将大荆项目私下发包给第三方并目前已完成项目的建设。……贵办却公然违反招投标的条件，擅自暂缓大荆项目的开工日期，导致大荆项目开工日期一拖再拖……贵办的行为显然已非常严重地违反国家相关法律及合同之约定……由于贵办的违约行为，业已造成了中兰公司至少130万元的损失。鉴于如此，受中兰公司的委托，本律师特此致函贵办，请贵办在收到本函后十日内赔偿中兰公司损失人民币130万元……”。2017年12月14日，乐清市市政公用建设局向原告及被告卓越公司发函称：“……该工程已基本施工完毕，但经我局检查发现以下几个问题，责令你们立即整改：一、我局在检查过程中发现该工程的防渗工程已基本施工完毕，但施工主体为卓越市政园林建设集团有限公司，不符合本项目施工合同联合体协议要求，现责令卓越市政园林建设集团有限公司立即整改并要求恢复原状。二、责令杭州中兰环保工程有限公司收到本函后3个工作日内，组织专业技术人员立即进场施工。”2017年12月15日，原告向乐清市市政公用建设局复函称：“一、依据发包方和承包方2014年2月签署合同内条款，结合目前进补发生之情况，我司早已于2017年9月19日派人亲带《律师函》给到发包方负责人陈志丰主任手里。《律师函》诉求内容：解除合同并按律师函意思进行索赔。二、发包方自收到我司《律师函》后，虽协调相关单位，与我司进行了沟通，但几经反复、推诿推卸……希望贵局协调督促妥善解决我方诉求……”。2017年12月20日，乐清市市政公用建设局向原告发函称：“我局于2017年12月14日发了《关于责令乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程进场施工的函》，并于2017年12月19日收到你司的复函，就你司复函提出的问题，我局作以下澄清并责令你司立即进场施工。一、你司送达的《律师函》中所述，我局将大荆项目发包给第三方施工缺乏事实依据。据我局调查，大荆项目的防渗工程系卓越市政园林建设集团有限公司私自施工完成。因卓越市政园林建设集团有限公司不具备相应的环保专业资质要求，同时也不符合本项目施工合同联合体协议要求。因此，我局不承认卓越市政园林建设集团有限公司的施工行为，现已责令卓越市政园林建设集团有限公司立即整改，并要求恢复至防渗工程施工前原状。二、责令你司收到本函后3个工作日内，组织专业技术人员立即进场施工。”

另查明，2016年8月5日，乐清市机构编制委员会决定撤销乐清市市政工程建设办公室，设立乐清市市政工程建设服务中心。

上述事实有原告营业执照、被告卓越市政园林建设集团有限公司营业执照、乐清市市政工程建设服务中心单位信息、乐清市机构编制委员会乐市编[2016]34号文件、被告谢国林的人口信息，《乐清市工程建设项目中标通知书》、《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程合同书》、《联合体协议书》、《补充协议书》、《建筑工程施工许可证》、《工程开工令》，《律师函》、乐清市市政公用建设局《关于责令乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程进场施工的函》、《关于的复函》及原、被告庭审陈述为凭，足以认定。

本院认为，乐清市市政工程建设办公室作为发包人，与原告、被告卓越公司联合体签订的《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程合同书》，系各方当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律强制性规定，合同依法成立并生效，各当事人应当按照约定全面履行自己的义务。乐清市市政工程建设办公室于2016年8月5日被撤销，相应的权利义务现由被告市政服务中心继受。原告认为被告市政服务中心一再拖延开工日期，并私自将项目发包给第三方完成施工，要求解除《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程施工合同协议书》，根据该协议书第7.3.2“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同”的约定，该协议书未约定开工日期、移交施工现场期限等，且根据被告谢国林的陈述，防渗工程由其实际施工，并未告知被告市政服务中心，亦未告知监理单位，故对原告关于“被告市政服务中心一再拖延开工日期，并私自将项目发包给第三方完成施工”的主张，本院不予采信。根据原、被告之间往来的函件及原、被告陈述来看，被告市政服务中心并无将防渗工程转包给第三方的意思表示，工程施工过程中被告市政服务中心均已按《补充协议书》的约定向作为牵头人的被告卓越公司联系，被告市政服务中心在发现情况后亦已采取措施积极联系各方进行处理，被告市政服务中心在《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程施工合同协议书》履行的过程中并无过错，涉案的《乐清市大荆垃圾填埋场整治与改造工程合同书》系乐清市市政工程建设办公室与原告、被告卓越公司联合体签订的，在作为合同相对方的乐清市市政工程建设办公室并无过错的情况下，原告作为联合体的组成部分要求解除整个合同没有事实和法律依据，故对原告要求解除合同并要求被告赔偿损失的主张，本院不予支持。

本院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决如下：

驳回原告杭州中兰环保工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费16500元，减半收取计8250元，由原告杭州中兰环保工程有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审 判 员　黄海丹

二〇一八年四月二日

代书记员　胡晓文