内蒙古晨龙消防工程有限责任公司与内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

鄂尔多斯市东胜区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内0602民初3850号

原告（反诉被告）内蒙古晨龙消防工程有限责任公司。

法定代表人武敏，系该公司董事长。

住所：呼和浩特市新城区下兴营村靶场驾校东100米处。

统一社会信用代码：×××。

委托代理人李玉凤，呼和浩特市法律服务工作者协会第二法律服务所法律工作者。

委托代理人赵永生，公司职工。

被告（反诉原告）内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司。

法定代表人奥义兵，系该公司董事长。

住所：呼和浩特市赛罕区诺和木勒大街**号天旭广场*座*层（呼和浩特市仁济医院北侧）。

统一社会信用代码：×××。

委托代理人王丽清，鄂尔多斯市‘148’指挥中心法律服务所法律工作者。

委托代理人王宇环，公司职工。

原告内蒙古晨龙消防工程有限责任公司（反诉被告，以下简称晨龙公司）诉被告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司（反诉原告、以下简称天佐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。晨龙公司的委托代理人李玉风、赵永生，天佐公司的委托代理人王丽清、王宇环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

晨龙公司诉称，2010年12月25日，双方签订了《消防工程》施工合同书，晨龙公司承包了天佐公司在东胜区东贸南路西开发的“天佐奥城小区”的消防工程，合同第五条约定“合同价款为640万元，第二部分通用条款第六条26.1约定，双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间按工程进度每月支付工程量的60%，工程完工付到总价的80%，竣工验收合格取得合格证后付到总价95%，剩余5%作为质保金，质保期一年后返还50%的质保金，两年期满后全部返还。”合同签订后，原告根据工程进度开始施工，在实际施工中，变更了部分工程，工程价格增加了55万元，2014年3月10日经鄂尔多斯市公安消防支队验收，出具了鄂公消（验）字（2014）第29号建设工程消防验收意见书，对该消防工程进行综合评审，该工程消防验收合格。2014年12月12日，双方进行验收结算，确定为“天佐傲城”消防工程总价款为695万元，被告陆续给付工程款为5261851元，尚欠工程款1688149元。在给付工程款时被告已将已给付工程款的税金代扣，被告将税金代扣后，并没有向税务机关上缴开具税票，已扣税金为219327.36元，因此此项代扣税金被告应予以返还原告。综上所述，被告应给付工程款1688149元，应返还代扣税金219327.36元，二项共计1907476.3元，同时应承担银行利息583684.8元（计息时间从2014年3月10日起，暂计算至2018年6月10日，利息按照银行贷款利息月息6%计算），故天佐公司应给付晨龙公司三项工程款及利息共计2491160.8元。天佐公司违反合同约定，违反诚实信用原则，对于所欠工程款及利息至今不予给付，给晨龙公司造成了极大的经济损失，故诉至法院，请求：1、判令被告给付工程款1688149元；2、责令被告返还所代扣税金219327.36元；3、承担银行利息583684.8元（时间从2014年3月10日暂计算至2018年6月10日，利息按银行贷款利息月息6%计息），利息计算至本利付清为止，以上三项共计2491160元；4、诉讼费用由被告承担。

天佐公司辩称：1、晨龙公司诉请关于给付工程款数额不符，天佐公司实际欠付工程款1685149元；同时，因晨龙公司不出具工程款发票，故天佐公司留置了210428.72元，作为出具增值税发票的保证金；2、天佐公司按工程进度款支付了工程款，不存在违约的事实。综上，本案合同约定总价款为含税价，晨龙公司有义务全面履行合同，因晨龙公司至今未开具任何发票，导致天佐公司不能履行剩余工程款；同时，因晨龙公司的原因未按时交付消防验收合格证，构成违约，应当承担违约责任。

天佐公司诉称，2010年12月25日，双方签订《消防工程》施工合同书，由晨龙公司承包了天佐公司在东胜区“天佐奥城小区”的消防工程，约定“从合同签订之日起至2011年6月30日完工，消防栓立管在2011年3月10日前完工，2011年8月30日前晨龙公司向天佐公司提交消防合格证书……”。而晨龙公司实际提交消防工程合格文件的时间是2014年3月10日，依照合同47.4约定“乙方如不能按期完工及按期办理消防验收，除扣除合同保证金外每延迟一天支付给甲方3万元违约金”。经计算晨龙公司迟延提交消防验收文件922天，应承担违约金2700万余元，但结合实际，只请求其支付违约金300万元，以弥补因违约给我方造成的经济损失，诉请：1.支付因反诉被告违约应向反诉原告承担的违约金300万元；2.由反诉被告向反诉原告提供695万元的工程施工发票。3.承担反诉诉讼费。

晨龙公司辩称，不同意反诉请求，1、迟延验收消防的原因在天佐公司；2、已经支付的工程款税款由天佐公司代扣，应当由天佐公司缴纳，尚欠的工程款同意与发票同时履行。

晨龙公司向法庭提交如下证据：

证据一、《消防工程施工合同》一份、《补充协议》及附后明细，证明原被告双方签订的《消防工程施工合同》约定了天佐奥城小区消防工程的范围、工期、价款等以及工期顺延的情形；其中《补充协议》对原合同进行了变更，变更时间为2012年6月16日，由于被告的变更造成工期顺延，因此原告不存在违约行为。

证据二、1、《内蒙古自治区产品质量监督检验第十七站检验报告》一份、《鄂尔多斯市公安消防支队建设工程消防验收申请受理凭证》一份；2、《鄂市消防支队建筑消防验收业务受理通知单》；3、《鄂尔多斯市公安消防支队建设工程消防验收意见书》复印件一份（鄂公消（验）字【2014】第0029号）；4、《移交单》复印件（10页），证明晨龙公司于2013年8月21日将工程完工，经内蒙古自治区产品质量监督检验第17站，综合判定工程为合格工程，工程于2013年12月13日交付使用，于2013年11月28日申请验收，于2014年3月10日下达验收合格意见书。

证据三、1、《工程项目验收结算单》复印件一份；2、《资金审批表》复印件，证明2014年12月12日，双方对工程进行结算，结算总价为695万（640万合同价+55万变更增加）；根据晨龙公司的申请天佐公司经过审批给付了部分工程款，天佐公司将210428.72元作为税金代扣，因此已支付款项的税金已由天佐公司代扣，如果天佐公司没有开具相应的税票，应予以返还。

证据四、1、《天佐奥城消防设计专篇》九份；2、《工程联系单》五页；3、《设计联系单》及消防平面图，证明天佐公司于2012年7月18日才将天佐奥城消防设计专篇的设计规范参数交给晨龙公司，晨龙公司依据设计专篇的规范和数据施工；工程联系单是工程变更的内容，及有些在设计中根本没有，在后来增加的项目，对于增加变更如广播喇叭、声光报警器等部分天佐公司于2011年8月20日才设计出图纸；天佐公司于2011年12月4日对地下室自动喷淋系统改为预作用系统进行变更；以上证据均证明由于天佐公司增加工程项目，造成不能如期完工，故晨龙公司没有违约，不应承担违约责任。

天佐公司质证称：1、对证据一的真实性认可，证明问题有异议；虽然变更了工程量，工程顺延多久没有约定。2、对证据二前三项的真实性及证明的问题均认可，对第四项移交单的真实性不认可，天佐公司是在2014年3月10日之后接收的涉案工程，逯新雷不是天佐公司员工。3、对证据三《工程项目验收结算单》的真实性认可，对《资金审批表》的真实性不认可；对两项金额认可，代扣税金是为了保证晨龙公司准时提供发票。4、对证据四《天佐奥城消防设计专篇》、《设计联系单》及消防平面图的真实性不发表意见，是第三方出的，没有天佐公司的任何签字确认；《工程联系单》是复印件，对其真实性及证明问题不认可。

经审查，1、晨龙公司提交的证据二中的《移交单》、证据三中的《资金审批表》、证据四中的《工程联系单》均系复印件，且天佐公司对此亦不予认可，本院不予采信；2、晨龙公司提交的证据四中的《天佐奥城消防设计专篇》、《设计联系单》及消防平面图与《内蒙古自治区产品质量监督检验第十七站检验报告》可相互佐证，本院对其真实性予以采信；3、对于晨龙公司提交的其他证据，天佐公司对其真实性均认可，本院对其真实性予以采信。

天佐公司向法庭提交如下证据：

证据一、《鄂尔多斯市天骄公证处公证书》一份，证明1、天佐公司于2018年5月9日，通过鄂尔多斯市天骄公证处向晨龙公司邮寄送达了《函》一份，告知晨龙公司给天佐公司出具全额发票并付款的事实，证明天佐公司不存在违约事实。

证据二、《鄂尔多斯仲裁委员会调解书》（鄂仲调字（2015）2号）一份，证明晨龙公司未按合同约定的时间交付消防验收合格证，存在违约，导致天佐公司不能按期向业主交付房屋及办理房屋所有权证，给天佐公司造成了经济损失。

证据三、《消防工程施工合同》一份、《鄂尔多斯市公安消防支队建设工程消防验收意见书》一份，双方签订的《消防工程施工合同》书约定，晨龙公司于2011年8月30日之前向天佐公司提交消防合格证书，如乙方（晨龙公司）不能按期完工及按期办理消防验收，除扣除合同保证金外，每延迟一天支付给甲方（天佐公司）3万元违约金。晨龙公司于2014年3月10日向天佐公司提交《建设工程消防验收意见书》，存在违约事实，应当按照合同约定承担违约责任。

晨龙公司质证称：1、对证据一的真实性认可，证明问题不认可，确实收到了函，与本案无关；2、对证据二的真实性及证明问题不认可，与本案无关；业主起诉天佐公司与消防验收没有因果关系，房屋能否验收有很多因素，消防验收只是其中一个因素，故迟延交付房屋并不能说明是消防的原因。3、对证据三的真实性认可，证明问题不认可，工程发生了变更，迟延的责任在天佐公司。

经审查，1、天佐公司提交的证据二客观、真实，本院对其真实性予以采信；2、天佐公司提交的证据一、证据三，晨龙公司对其真实性均认可，本院对其真实性予以采信。

经审理查明，2010年12月25日，晨龙公司（乙方）与天佐公司（甲方）签订了《消防工程施工合同》（以下简称《合同》），晨龙公司承包了天佐公司发包的天佐奥城小区消防工程，《合同》第一部分第三条合同工期约定“从合同签订之日起至2011年6月30日完工，消防栓立管在2011年3月10前完工，2011年8月30日之前乙方向甲方提交消防合格证书”；第五条合同价款约定“金额为640万元（含税总造价）”。《合同》第三部分第一条第4项图纸约定“发包人向承包人提供图纸日期和套数：提供2套图纸。开工前提供1套施工图，竣工前再提供1套图（用于竣工图）”；第三条第13项工期延误约定“因工程量变更、设计变更，一周内非乙方原因停水、停电造成累计超过24小时和不可抗力等，工期相应顺延”；第六条26项工程款（进度款）、设备款支付约定“按工程进度每月支付工程量的60%，工程量完工付到总价的80%，竣工验收合格取得合格证后付至总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期一年后返还50%的质保金，两年期满后全部返还”；第七条第八项约定“本工程要求施工方必须保证二年的质量保修期，所有保修服务的保修期从消防局出具的验收报告之日起计算”；第十二条47.4项约定，“乙方如不能按期完工及办理消防验收，除扣除合同保证金外每迟延一天支付给甲方3万元违约金”。

2012年6月16日，双方签订《补充协议》，约定“1、新增一批消防设施设备；2、该批材料的单价中包含税金；3、具体金额按实际使用量计算”。

另查明，2011年8月，呼和浩特市新瑞建筑设计有限责任公司出具《天佐奥城小区8号楼一、二、三层消防平面图》，其中设计阶段标注为“施工图”。2012年7月18日，呼和浩特市新瑞建筑设计有限责任公司出具《天佐奥城2#、4#、5#、7#楼消防设计专篇》;内蒙古轻化工业设计院有限责任公司出具《天佐奥城地下室、1#、3#、6#、8#楼消防设计专篇》，就案涉工程地下室及1#楼至8#楼的消防施工参数等作出规定。

2013年8月21日，内蒙古自治区产品质量监督检验第十七站出具《检验报告》（检验日期为2013年8月14日），对案涉工程的火灾自动报警系统、室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、机械防排烟系统、防火卷帘系统检验后，综合判定为合格；《检验报告》中载明“案涉工程的设计单位为呼和浩特市新瑞建筑设计限责任司”。

2013年11月28日，鄂尔多斯市公安消防支队受理了天佐公司申报案涉工程消防验收的申请，并于2014年3月10日作出鄂公消（验）字（2014）第29号的《建设工程消防验收意见书》，经综合评定，案涉工程的消防验收合格；庭审中，双方一致认可案涉工程的交付日期为2014年3月11日。

再查明，2014年12月12日，双方经结算，案涉工程总价695万元（合同价640万元+变更价55万元；含税价），天佐公司已付晨龙公司5054422.28元，尚欠晨龙公司1895577.72元未付（包括天佐公司暂扣的210428.72元）；其中包括质保金34.75万元。晨龙公司收到已付工程款后未向天佐公司提供发票。

本院认为，晨龙公司与天佐公司签订的《消防工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，真实、有效，双方应按约定全面履行各自的义务。

关于晨龙公司诉请天佐公司支付工程款的数额，双方经结算案涉工程总价为695万元，已付5054422.28元，尚欠1895577.72元未付，双方对此均无异议，本院予以确认；其中天佐公司暂扣的210428.72元，天佐公司称该款项的性质为“晨龙公司出具增值税发票的保证金”，但双方对此并无约定，且天佐公司亦未提交相应证据，故天佐公司暂扣该款项并无依据，应予返还；另外，未付款1895577.72元中包括质保金34.75万元，根据双方《合同》约定“质保期从消防部门出具验收报告之日起计算”，案涉工程于2014年3月10日经消防部门验收合格，故从2014年3月10日起计算二年的质保期，根据《合同》中质保金退还的约定，天佐公司应于2015年3月10日退还晨龙公司50%的质保金17.375万元、于2016年3月10日退还剩余质保金17.375万元，天佐公司未提交证据证明不应当退还或者扣减质保金的相关证据，故截至2016年3月10日，天佐公司应当退还晨龙公司质保金34.75万元；综上，鉴于案涉工程已于2014年3月11日已经交付，同时该工程的质保期业已届满，故天佐公司应当向晨龙公司支付尚欠工程款（包括暂扣款210428.72元）及质保金，共计1895577.72元。

关于晨龙公司的利息请求，因天佐公司未按期给付工程款，晨龙公司要求其支付利息损失，理由正当，予以支持，利息计算方式按照中国人民银行同期同类贷款利率，期间从2014年3月11日起、并按质保期届满之日为节点分阶段计算确认。

关于天佐公司诉请要求晨龙公司承担违约金问题，首先，双方约定工期为2010年12月25日至2011年6月30日，但设计单位呼和浩特市新瑞建筑设计有限责任公司出具《天佐奥城小区8号楼一、二、三层消防平面图》的日期为2011年8月，出具《天佐奥城2#、4#、5#、7#楼消防设计专篇》等施工参数的日期为2012年7月18日，均晚于约定完工日2011年6月30日；其次，2012年6月16日，天佐公司增加了55万元的工程量；再次，案涉工程于2013年8月14日经内蒙古自治区产品质量监督检验第十七站进行检验且评定合格，于2013年11月28日向鄂尔多斯市公安消防支队申报消防验收且验收合格；综上，本院认为，因天佐公司未按时提交相关施工图纸及施工参数文件，造成案涉工程的工期顺延，工期应顺延至2012年7月18日，综合原施工工期及天佐公司增加工程量，本院酌定认为晨龙公司应于2013年2月15日前完工；然而，截至2013年8月14日内蒙古自治区产品质量监督检验第十七站对案涉工程进行检验时，晨龙公司已逾期完工六月之久，应承担逾期完工的违约责任；天佐公司依据双方《合同》第十二条47.4项约定，“乙方如不能按期完工及办理消防验收，除扣除合同保证金外每迟延一天支付给甲方3万元违约金”主张违约金300万元，本院认为该违约金过分高于造成的损失，予以调整，根据双方合同的履行情况及过错程度，本院酌定晨龙公司向天佐公司承担逾期完工及办理消防验收的违约金60万元。

关于天佐公司辨称“晨龙公司未开具发票的导致其不能支付剩余工程款”的问题，双方签订的《消防工程施工合同》及《补充协议》是双务合同，晨龙公司完成了合同项下的工程、已履行了自己的合同义务，天佐公司应依约支付工程款；晨龙公司开具发票是收取工程款的附随义务，其是否开具发票对天佐公司支付工程款并不构成前提条件，两者之间不具有对价，故天佐公司以未开具发票为由拒付工程款的理由不能成立，不予支持。

关于天佐公司诉请“要求晨龙公司提供发票”的请求，

开具发票是收取工程款的附随义务，故对于晨龙公司已经收取的5054422.28元工程款应当向天佐公司开具相应工程款发票；对于未付工程款1895577.72元的相应发票，因晨龙公司自愿与天佐公司支付该工程款的同时履行开具发票义务，本院予以认可，故晨龙公司应于天佐公司支付欠付工程款及利息的同时向天佐公司开具1895577.72元工程款发票。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条之规定，判决如下：

一、内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司于本判决生效后向内蒙古晨龙消防工程有限责任公司给付工程款1895577.72元及利息170068元（其中2014年3月11起至2015年3月9日止的本金为1548077.72元；2015年3月10日起至2016年3月9日止的本金为1721827.72元）以及从2016年3月10日起至实际给付支付之日止的利息（以本金1895577.72元为基数、利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计）；

二、内蒙古晨龙消防工程有限责任公司于本判决生效后向内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司开具5054422.28元工程款发票；于内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司给付上述工程款及利息的同时向内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司开具1895577.72元工程款发票；

三、内蒙古晨龙消防工程有限责任公司于本判决生效后向内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司给付逾期完工及办理消防验收的违约金60万元；

四、驳回内蒙古晨龙消防工程有限责任公司及内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费13365元，由天佐公司负担12473元，由晨龙负担892元；反诉案件受理费15400元，由天佐公司负担10500元，由晨龙公司负担4900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

代理审判员　　安高维

二〇一八年十一月二十日

书　记　员　　王雨雨

法条链接

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十四条承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。