2301昆山同济市政工程有限公司与某某、昆山同济市政工程有限公司苏州拓展分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏05民终2301号

上诉人（原审被告）：昆山同济市政工程有限公司，住所地昆山市玉山镇大同动迁商业楼67幢40号。

法定代表人：陈发明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭增，江苏登元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月5日生，汉族，居民身份证号码320524196901057435，住苏州市吴中区横

泾街道中兴路168号14幢2室。

委托诉讼代理人：朱兵，江苏新苏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷宁，江苏新苏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆山同济市政工程有限公司苏州拓展分公司，住所地苏州市姑苏区新元路2-1C13幢。

负责人：许召周。

上诉人昆山同济市政工程有限公司（以下简称同济市政公司）因与被上诉人***、昆山同济市政工程有限公司苏州拓展分公司（以下简称苏州拓展分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初6675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

同济市政公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、***与苏州拓展分公司如何结算工程款没有提供证据。二、***主张苏州拓展分公司工程款40万元没有提供依据。三、同济市政公司已将该项目工程款全部支付给苏州拓展分公司。

***二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：同济市政公司、苏州拓展分公司支付工程款400000元并支付自起诉之日起至实际支付之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2014年7月25日，苏州市吴中区城南街道办事处（发包人）与同济市政公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，明确工程名称为城南一贯制学校市政绿化、路灯景观工程，工程内容为景观绿化、雨水、土方、路灯，承包范围为土方、绿化、路灯、景观、雨水等图示范围内工作量施工；开工日期为2014年7月28日，竣工日期为2014年8月27日；合同价款为13880036.91元。上述工程于2014年8月31日竣工，并于2015年1月9日经验收合格。

2016年12月31日，苏州市群益工程顾问有限公司受苏州吴中经济技术开发区审计分局委托就案涉工程出具《工程造价咨询报告书》，审计结果为工程审计财务结算价为11435479.01元。同时，苏州市吴中区城南街道办事处与同济市政公司亦在《工程造价咨询报告书》所附的工程结算审核定单上予以签章确认，其中施工单位落款处除有同济市政公司的盖章外，还有沈云林在经办人处的签名。

2018年6月11日，同济市政公司就***委托律师发的律师函委托常年法律顾问谭增律师向***回复函，认为***所发律师函的内容不实；涉案工程最终审定价格为11435479.01元，公司已经全部付清；2018年2月左右，***派人向同济市政公司明确工程款已经全部付清，只是说有400000元押金没有退还，同济市政公司的答复为没有手续说不清。

另查明，苏州市吴中区城南街道办事处已向同济市政公司全额支付工程款11435479.01元，具体为2014年8月12日的2080000元、2014年9月11日的3470000元、2015年2月6日的1388000元、2016年2月4日的2000000元、2017年1月25日的3350000元中的1350000元、2018年2月8日的1147479.01元。

期间，苏州拓展分公司于2014年8月26日就上述2080000元向同济市政公司请款；同济市政公司在扣除管理费41600元及另扣的500000元后向苏州拓展分公司付款1538400元。次日，苏州拓展分公司于2014年8月27日向法定代表人为***的苏州市建中拆房有限公司（***称，另一股东陆泉珠系其妻子）转账1513604元。

2014年9月18日，苏州拓展分公司就包括上述3470000元在内的款项向同济市政公司请款；同济市政公司在扣除2%的管理费80600元及年费300000元后向苏州拓展分公司付款3649270元。同年9月30日，苏州拓展分公司于2014年8月27日向苏州市建中拆房有限公司转账3231567元。

2015年2月12日，苏州拓展分公司就上述1388000元向同济市政公司请款；同济市政公司在扣除2%管理费28900元及扣款178700元、2014年**（字迹不清）教育费1600元、2014年1-12月招投标费4680元、2014年社保25000元后向苏州拓展分公司付款1206500元。

2016年2月5日，苏州拓展分公司就包括上述2000000元在内的款项向同济市政公司请款；同济市政公司在扣除2%管理费81667.99元、法院扣款110000元等后向苏州拓展分公司付款3891700元。次日，苏州拓展分公司向苏州市建中拆房有限公司付款1886000元。

2017年1月25日，***的会计费刚就上述1350000元在内的款项向同济市政公司请款；同济市政公司在扣除9%管理费121500元等款项后向费刚（转账支票存根记载的收款人为苏州市吴中区横泾建民建材经营部、吴中区金泽建材经营部）付款1228500元。

2018年1月31日，费刚就上述1147479.01元向同济市政公司请款；同济市政公司在扣除9%管理费103273.11元后向费刚付款1044205.9元。

以上事实，有***提供的建设工程施工合同、竣工验收证明书、工程造价咨询报告书、工程结算审核定单、工程审定结算书、苏州银行交易凭证、回复函、苏州市建中拆房有限公司的工商登记信息，同济市政公司提供的银行进账单、请款单及转账支票存根等财务凭证，以及法院开庭笔录等证据在卷证明。

一、关于各方关系。

***陈述：其因与苏州拓展分公司负责人非常熟而挂靠在苏州拓展分公司，并实际承建案涉工程，但双方仅有口头约定，而无书面协议；但在工程结算审核定单中作为同济市政公司经办人签字的沈云林就是其聘请的人员。

同济市政公司则陈述：案涉的《建设工程施工合同》虽是其与苏州市吴中区城南街道办事处签的，但实际负责施工的是苏州拓展分公司。至于在工程结算审核定单中签字的沈云林是谁，其不清楚。

二、关于工程款。

***陈述：第一笔2080000元工程款中扣除9%税管费后应为1892800元，加上其垫付的税金68640元，再减去其应付对方的材料发票税款45750元、杂项费用2086元，实际对方应付给其金额为1913604元，但苏州拓展分公司仅向其实际控制的苏州市建中拆房有限公司付款1513604元，尚余押金或保证金400000元即本案诉请金额未付；苏州拓展分公司在向同济市政公司请款时被扣500000元，可能是因为苏州拓展分公司与同济市政公司内部还有其他账目的结算。第二笔3470000元工程款中扣除9%税管费后应为3157700元，加上应返还给其的代开发票税款114510元，再减去其应开而未开的材料发票税款26143元及杂项14500元后应付金额为3231567元；苏州拓展分公司实际亦支付3231567元。第三笔1388000元工程款中扣除9%税管费后应为1263080元，加上应返还其的垫付税费45804元，再减去工本费1000元后应付金额为1307884元；苏州拓展分公司实际亦支付1307884元，但相应的付款凭证已无法找到。第四笔2000000元工程款中扣除9%税管费后应为1820000元，加上应返还其的垫付税款66000元，再减去材料发票税款70000元后应付金额为1816000元；苏州拓展分公司实际亦支付1816000元。后，***又称第一笔款项中因会计记载错误而误将于第三方结算的材料发票税款记载在苏州拓展分公司应扣款项之下，应收款金额及实际收款金额均应为1886000元。第五笔1350000元工程款中扣除9%税管费后应为1228500元即其实收金额。第六笔1147479.01元工程款扣除9%税管费后应为1044205.9元即其实收金额。同时，***还称其与苏州拓展分公司之间无书面结算资料；前四笔工程款的发票是其代开的，税款也是其代付的，故由苏州拓展分公司在结算时予以返还；后两笔工程款的发票是同济市政公司自行开具的，税款也是同济市政公司缴纳的。

同济市政公司陈述：案涉工程的结算是其与苏州拓展分公司结算，苏州拓展分公司再与***结算；后两笔款项由其在经苏州拓展分公司同意后直接支付给了实际施工人。具体为：第一笔2080000元工程款中扣除2%企业所得税（同济市政公司认为管理费即为企业所得税）41600元及年度管理费500000元后向苏州拓展分公司付款1538400元。第二笔3470000元工程款中扣除管理费300000元及2%企业所得税69400元后应为3100600元；其实际转账给苏州拓展分公司的金额之所以为3649270元，是因为有部分系与案涉工程无关的收款。第三笔1388000元工程款中扣除2%企业所得税27760元及苏州拓展分公司的其他工程的扣款后应为1360240元；其实际转账给苏州拓展分公司的金额之所以为1206500元，是因为还有苏州拓展分公司的其他工程扣款。第四笔2000000工程款中扣除2%企业所得税40000元后应为1960000元；其实际转账给苏州拓展分公司的金额之所以是3891700元，是因为苏州拓展分公司还有其他工程收款。第五笔1350000元工程款中扣除2%企业所得税及苏州拓展分公司向实际施工人收取的7%的管理费后应为1228500元即其向实际施工人会计所实际支付的金额。第六笔工程款1147479.01元工程款中扣除2%企业所得税及苏州拓展分公司向实际施工人收取的7%的管理费后应为1044205.9元即其向实际施工人会计所实际支付的金额。同时，同济市政公司还称，***所主张的应扣除或返还的税管费、杂费没有依据；案涉诉请金额400000元系***单方计算出来的，并无依据。

为证明其主张，***还提供了如下证据：

1、销售方为同济市政公司的增值税发票及建筑业统一发票（代开）、纳税人为同济市政公司的税收缴款书（税务收现专用），其中增值税发票记载案涉项目的工程款金额分别为147479.01元、1000000元、350000元、1000000元，其中税额对应为4295.51元、29126.21元、10944.17元、29126.21元，共计73492.1元。建筑业统一发票（代开）记载案涉项目工程款分别为2000000元、1388000元、3470000元、2080000元，其中税额对应为66000元、45804元、114510元、68640元。税收缴款书记载案涉工程的印花税4164元、营业税等228954元（分别为2014年8月6日的68640元、2015年1月13日的45804元、2014年8月28日的114510元）。***据此证明其代同济市政公司开具发票，垫付税款。

2、沈云林、费刚出具的情况说明，其中沈云林出具的情况说明记载：沈云林系受***的雇佣在施工队工作；***承建了城南一贯制学校市政绿化、路灯景观工程；沈云林参与了该工程施工建设，并经办了工程结算审核，且在工程结算审核定单中作为施工单位的经办人进行签字。费刚出具的情况说明记载：费刚受***雇佣从事会计工作；***承建城南一贯制学校市政绿化、路灯景观工程；费刚负责该工程有关的会计工作，包括协调开具发票、缴纳税款等；在该工程中，其作为申请人直接向同济市政公司请款两次，2017年1月25日、2018年1月31日请款单上的签名系费刚本人所签。

3、苏州市建中拆房有限公司出具的情况说明，记载***在苏州市建中拆房有限公司占股60%，***妻子陆泉珠占股40%；第四笔收款因会计记载错误，误将其应付第三方的材料款发票税款记载在被告的应扣项目，故该笔款项应收及实收均为1886000元。

经质证，同济市政公司对证据1的真实性无异议，但认为无法证明是***垫付的税款，有可能是苏州拓展分公司缴纳的税款。对证据2未予认可并认为沈云林、费刚与***有利害关系，故不能直接作为证据使用。对证据3未予认可，并认为不能证明***的主张。

另，同济市政公司为证明其主张还提供2011年1月25日的合作承包协议书，抬头处记载甲方为同济市政公司，乙方为江苏德瑞建设工程有限公司；鉴于甲方根据业务发展需要在江苏省苏州市设立拓展分公司；乙方为苏州拓展分公司实际负责人。为了鼓励乙方积极工作，扩大业务，同时保障甲、乙双方的合法权益，发挥各自优势，实现共同发展互利共赢。经双方平等协商，特订立此协议以供双方遵照执行。主要有：一、甲方允许乙方作为甲方苏州拓展分公司的承包经营人，在苏州市平江区吴中区积极开展甲方《建筑业企业资质证书》承包工程范围内的施工、招投标等各项业务，承包期限为2年，第二年的固定管理费为100万元。二、……承包期限起始日期为2011年2月1日起。……四、乙方在承包经营期限内，每年上缴80万元作为固定管理费，该固定管理费用在签订合同时一次性付清；在足额支付上述承包费用以及分公司营运费用后，乙方所承包的苏州分公司所产生的任何利润及效益均归乙方所有。五、……在双方合作的工程项目，乙方以苏州拓展分公司名义进行资金借贷、租赁设备、赊欠共料等，必须征得甲方同意，租借合同抄送甲方备查；工程结算时，若乙方未结清上述款项，甲方有权从业主拨付的工程款中留置足额款项代为清偿。该合同落款处有同济市政公司及江苏德瑞建设工程有限公司的盖章，其中乙方盖章处还许召周的签名。同济市政公司据此证明苏州拓展分公司每年应向其缴纳800000元固定管理费。

***质证称其无法对合作承包协议书的真实性作出评价，且协议的乙方与苏州拓展分公司并非同一主体；而即便协议是真实的且主体也同一，协议期满后也未续签相应协议；同济市政公司与苏州拓展分公司系总、分公司，两者之间是否有协议及对管理费的约定也与其无关，不应在其的案涉工程款中进行扣除。对此，同济市政公司反驳称，许召周同是苏州拓展分公司的实际负责人，在合作承包协议书期限届满后，许召周还在每次工程款情况明细中都由他所派人员签字确认扣年固定管理费800000元及每次请款的2%企业所得税。

一审法院认为，关于各方之间的关系。首先，在案涉工程结算审核定单中有沈云林作为施工单位的经办人签字确认，而根据***提供的沈元林出具的情况说明沈云林系***雇佣的人员。其次，同济市政公司的回复函也未对***施工案涉工程的事实予以否认，并确认最后的付款是直接付给了***。由此，再结合同济市政公司向苏州拓展分公司，苏州拓展分公司再向***经营的苏州市建中拆房有限公司支付工程款；以及直接向***的财务人员费刚支付工程款等事实，足以认定***系案涉工程的实际施工人。另，同济市政公司在本案中称其在承接工程后交付给苏州拓展分公司实际施工的。***称其是挂靠在苏州拓展分公司施工的案涉工程。对此，苏州拓展分公司未到庭抗辩，结合各方的收付款情况对***、同济市政公司的前述主张均予以采信。由上，法院认定案涉工程系同济市政公司承接后交由苏州拓展分公司施工，而苏州拓展分公司再交由挂靠在其名下的***实际施工。

关于工程款。根据审理查明的事实，双方对案涉工程的结算价款、已付款金额均予确认，法院亦予以认定。其中已付款中除第一笔款项外的其他付款，***均确认应付与实付金额一致，不存在结欠，法院对此予以认定。至于第一笔款项，原告主张应付金额为1913604元并详细说明了金额的核算，并据此要求支付差额400000元。对此，苏州拓展分公司未提出抗辩，也未提供反证。首先，根据审理查明的事实，可认定***在案涉工程中的应收工程款为扣除9%管理费后的余款。其次，***所主张的在案涉第一笔款项中还应结算给其垫付的税金68640元并提供了相应的发票及税收缴款书为证，法院对此亦予认定。至于***自认其应支付给对方材料发票税款及杂项费用，系对其自己不利的自认，法院对此予以认定。由上，***主张案涉第一笔工程款的应付金额为1913604元。在扣除苏州拓展分公司已付的1513604元后，苏州拓展分公司还应支付其400000元。至于利息，***主张以该400000元为基数自起诉之日即2018年7月30日起至实际支付之日止的利息，亦合法有据，应予支持；但计算标准应分段确定即截至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。又，因同济市政公司系苏州拓展分公司的总公司，故同济市政公司应就苏州拓展分公司的未能清偿部分承担补充责任。

至于同济市政公司有关苏州拓展分公司应支付其固定管理费的抗辩。因同济市政公司提供的合作承包协议书并非系其与苏州拓展分公司之间所签订的且即便两者之间有就固定管理费进行约定也不能据此约束合同之外的第三人。由此，法院对同济市政公司的上述抗辩不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、昆山同济市政工程有限公司苏州拓展分公司于判决生效之日起十日内支付***人民币400000元及相应利息（自2018年7月30日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；不足部分由昆山同济市政工程有限公司承担清偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7300元、公告费600元，合计7900元，由昆山同济市政工程有限公司、昆山同济市政工程有限公司苏州拓展分公司负担。

二审经审理查明的事实与一审一致。

二审另查明，***第一次向一审法院提起诉讼时，其在庭审中陈述，同济市政公司公司与苏州拓展分公司进行结账，他们之间的管理费并非9%，具体如何结算不知；苏州拓展分公司收到具体金额后，与***按照管理费9%就扣除相应的杂项支出进行计算；后分公司联系不到，同济市政公司也是按照管理费扣9%后与***结算。

本案一审庭审中，***自己是案涉工程的实际施工人，建设单位全额向同济市政公司支付了工程款，苏州拓展分公司未按约定向***支付工程款，第一笔工程款208万元扣除苏州拓展分公司与朱建中约定的税管费，应付金额与实付金额相差40万元。因此苏州拓展分公司应当向***支付剩余工程款40万元，同济市政公司应承担苏州拓展分公司的责任

二审中，当事人均未提供新证据。

本院认为：案涉工程由苏州市吴中区城南街道办事处发包给同济市政公司，同济市政公司交由苏州拓展分公司施工。***称系其挂靠在苏州拓展分公司实际施工，向苏州拓展分公司主张工程款，并称与苏州拓展分公司之间是口头协议，未签订书面合同。因***作为个人承接案涉工程施工，属无效建设工程合同，在通过竣工验收的情况下，可参照约定结算工程款。朱建中在庭审中陈述苏州拓展分公司未按约定支付工程款，应当提供证据证明其与苏州拓展分公司就工程款结算的约定内容，但***未提供证据予以证明，苏州拓展分公司重审时追加为本案被告也未到庭应诉，导致双方关于工程款结算的约定在本案中无法查清。

朱建中在前一次审理中陈述，苏州拓展分公司收到同济市政公司付款后，就管理费和垫付款扣除一并结算后再支付***。但关于管理费9%及施工过程中的垫付款数额在本案中都只有***单方陈述，并无其他证据予以佐证。***主张苏州拓展分公司尚欠工程款40万元，是第一笔付款中的押金或保证金，但无证据证明双方曾约定有保证金或押金，更无法证明已经具备返还条件。因此在无法查清***与苏州拓展分公司就案涉工程工程款结算约定的具体内容的前提下，***主张苏州拓展分公司尚欠其工程款40万元依据不足，对此应由***承担不利后果。

综上所述，同济市政公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初6675号民事判决。

二、驳回***的一审诉讼请求。

一审案件受理费7300元，公告费600元，由***负担。二审案件受理费7300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王稚群

审判员　　郑　雄

审判员　　黄学辉

二〇二一年四月八日

书记员　　周豪立