**与***能科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕01民终14936号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年12月16日出生，汉族，住西安市莲湖区。

被上诉人（原审被告）：***能科技股份有限公司，住所地：西安市长安区。

法定代表人：李振国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋涛，男，1984年2月27日出生，汉族，住西安市碑林区，该公司法务经理。

上诉人**因与被上诉人***能科技股份有限公司（以下简称“***能公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初10098号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判***能公司支付其解除劳动合同经济补偿金131249.7元；2.***能公司向其支付2017年1-12月拖欠工资49500元、2018年1-9月拖欠工资37125元、劳动仲裁费用6000元、未提前告知解约金10000元及拖欠工资产生的利息（3%，截至2019年6月）2924.4元。事实和理由：2019年2月26日***能公司在没有本部沟通的情况下，人资部门约谈**办理离职手续，并给其《离职结算清单》，其要求***能公司为其提供历年绩效评价及部门意见无果。当日下午其工作平台账号及考勤打卡被强行关闭，***能公司对其的劳动解约行为已违反劳动法。仲裁期间双方因对于和解金额未达成一致调解未果。一审对《离职结算清单》的描述和认定其2019年2月27日离职不精准。***能公司应提供《个人工资变更单》，该单据反映了其每年工资变更的记录，公司人资中心秦斌等对此知悉。

***能公司辩称：1.***能公司不存在违法解除劳动合同的情形，其从未单方与**解除劳动关系。事实上是**自行离职，不符合支付经济补偿金的情形。双方未协商一致解除劳动合同，**也从未依法单方解除与***能公司的劳动关系。一审庭审中**也称其与***能公司的劳动关系仍然存续。2.其未与**签订工资变更单，**在一审中的诉讼请求3-9项超过仲裁请求范围，不应当被支持。其认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.***能公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金262499.4元；2.***能公司向其支付违法解除劳动合同补偿金131249.7元；3.***能公司向其支付2017年1月至12月拖欠工资49500元；4.***能公司向其支付2018年1月至9月拖欠工资37125元；5.***能公司向其支付2018年1月至9月拖欠工资9375元；6.***能公司向其支付2019年2月拖欠工资2397元；7.***能公司向其支付劳动仲裁费用6000元；8.***能公司向其支付未提前告知解约金10000元；9.***能公司向其支付拖欠工资所产生利息2924.4元。

一审法院认定事实：2010年10月8日，**、***能公司签订期限为2010年10月8日至2013年10月7日期间的《劳动合同书》，约定**在***能公司担任总务部副经理职务。2013年10月7日双方以原合同条件续签期限为2013年10月8日至2018年10月7日期间的《劳动合同书》，合同另行约定**具体薪资以《工资变更单》为准。2018年10月8日双方签订自2018年10月8日起的无固定期限《劳动合同书》，约定**在***能公司担任后勤管理主管职务，工资标准以《工资变更单》为准。2018年9月14日，双方协商但未达成一致，***能公司单方决定调整**工作岗位为行政总务部外包主管，减低**工资报酬为年薪125000元，并预留**2018年1月至9月的年薪10%的薪酬基数。2019年2月25日，经双方协商解除劳动关系但未达成一致，2月28日**向***能公司邮寄送达律师函，要求***能公司支付**2018年绩效工资、撤销对**降职降薪的处理决定、恢复**OA系统权限并提供正常工作环境、书面告知辞退**的决定或继续履行双方之间签订的劳动合同，但***能公司拒收。2019年3月6日，**向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年6月5日作出市劳人仲案字【2019】第HT056号裁决书，裁决：一、本裁决生效10日内，被申请人***能科技股份有限公司支付申请人**2018年度的工资差额15750元；二、驳回申请人**其余仲裁请求。**不服该裁决内容，遂诉至一审法院。因***能公司不同意调解，本案未能调解。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。庭审中，双方均认为**于2019年2月27日离职，予以确认。**主张系***能公司违法解除的劳动关系，但其证据无法显示系用人单位作出解除劳动关系或除名的决定，不符合法定支付赔偿金的情形，故对其主张因违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。**主张的2018年1月至9月的工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容,结合证据规则及《国家统计局关于工资总额组成的规定》，**提供的银行流水等材料与其诉请数额不一致，***能公司经释明亦未提供相关证据，但***能公司在庭审中认可**2018年9月调薪之前的固定年薪为141750元，另有绩效奖金15750元，绩效在年底依据考核结果予以发放，予以确认。**主张2018年1至9月拖欠工资，结合***能公司庭审认可的年工资标准及**在此期间的银行流水工资总额核定为24795.88元。对**主张2017年1至12月的拖欠工资、2019年2月拖欠工资、劳动仲裁费用、提前告知解约金、拖欠工资利息因未经过劳动仲裁前置程序，不予处理。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第十三条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款之规定，判决：一、自本判决书生效之日起十日内，被告***能科技股份有限公司支付原告**2018年1月至9月拖欠工资24795.88元；二、驳回原告**其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担，并连同上述判决款项一并支付给原告。

经审理查明，***能公司称其一审同意调解，但是与**未达成一致意见。双方对一审查明其余事实均无异议，本院予以确认。

另查明，**向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求为：1.支付其违法解除劳动合同的赔偿金255382.84元；2.支付其2018年度未发放的工资18027.02元；3.***能公司向其出具解除劳动合同证明。**称其仲裁申请中的赔偿金包括解除劳动合同补偿金、2017年1月至12月拖欠工资、劳动仲裁费用、未提前告知解约金及拖欠工资所产生的利息。

二审中，***能公司提交《集团员工绩效管理制度》，称该制度第8.5（2）条规定未参与绩效评级、奖金发放日前离职的员工无激励奖金。**称未见过《集团员工绩效管理制度》，对其真实性及证明目的均不认可。***能公司提交《员工离职管理制度》，称该制度5.1.5条规定了连续未出勤三天的员工属于自离。**对《员工离职管理制度》真实性认可，证明目的不认可。该《员工离职管理制度》载明，“对于连续未正常出勤达3天的员工，应立即电话进行沟通确认。部门在员工达到自离状态后1个工作日内，提交《劳动合同解除（或终止）申请》。人力资源部门应在1周内向员工发出《劳动合同解除（或终止）通知单》……”。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。本案争议焦点有以下几项：

一、***能公司是否应支付**2018年1月至9月拖欠工资37125元。**称其从2017年开始年薪应增长49500元，因**对该主张未提交充分证据予以证明，故对其要求***能公司以变更后的标准向其支付2018年1月至9月的工资差额37125元的请求，本院不予支持。一审判决***能公司支付**2018年1月至9月拖欠工资24795.88元，双方均未提出异议，本院予以维持。

二、***能公司是否应支付**经济补偿金。**称双方劳动关系在***能公司2019年2月26日将其办公账号等关闭时解除，***能公司称**自2019年2月27日未到公司上班，应视为**2019年2月27日自行离职。因双方均认可**自2019年2月27日再未到***能公司工作，故认定双方劳动关系于2019年2月27日解除。因***能公司与**均未提交充分证据证明**的离职原因，应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。同时，因***能公司未足额给**发放工资，故对**要求***能公司支付经济补偿金的请求应予支持。***能公司认可**2018年9月调薪之前的固定年薪为141750元，绩效奖金15750元，2018年9月之后固定薪酬112500万元，绩效12500元。双方均称**是年薪制，正常工资是按照年薪的百分之九十每月发放，剩下的百分之十是年底按照绩效发放。***能公司称因**在绩效奖金发放前离职，其绩效奖金不予发放，该项理由不能成立，本院不予采信。据此，本院核定**离职前十二个月平均工资为11996.53元，***能公司应支付**经济补偿金101970.51元。

三、***能公司是否应支付**2017年1月至12月拖欠工资、劳动仲裁费用、未提前告知解约金及拖欠工资所产生的利息。**称其仲裁申请中的赔偿金包括上述款项，因该主张无事实及法律依据，本院不予采信，一审对上述请求不予处理正确。

另，仲裁驳回**要求***能公司向其出具解除劳动合同证明的请求，双方对该项裁决均未提起诉讼，本院予以确认。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初10098号民事判决第一项；

二、撤销西安市未央区人民法院(2019)陕0116民初10098号民事判决第二项；

三、***能科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向**支付经济补偿金101970.51元；

四、驳回**其余请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，共计20元，由**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　 韩 娟

审　判　员　 许 超

审 判 员 　 冯 旭 鹏

二○二○年十二月八日

法官助理 郭 振 祥

书 记 员　 王 琦

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