***、**市第七建筑工程公司劳动争议二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤08民终365号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1950年10月15日出生，汉族，住**市， 委托诉讼代理人：***，**市梅菉法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：**市第七建筑工程公司。 法定代表人：**，公司经理。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1953年12月7日出生，住**市， 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，**市公职律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**市第七建筑工程公司（以下简称七建公司）**劳动争议一案，不服广东省**市人民法院（2017）粤0883民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***和被上诉人七建公司、**的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1，依法撤销原审判决，依法支持***的诉求，即：（一）判令七建公司和**支付拖欠***的工资本息共1235500元，以及导致不得领取的退休金损失本息487680元，两项合计为1723180元，利息后累计；（二）判令七建公司和**继续从2008年起至2010年10月止补办购买***的“社保及医保”，并办好***的退休手续可领取退休金；（三）判令七建公司和**承担连带清偿责任。2,判令本案的诉讼费用由七建公司和**负担。事实与理由如下： 一、***与七建公司和**的劳动关系问题。一审法院认定***与七建公司在改制前存在劳动关系，而***于1977年便在七建公司工作，事实上已形成无固定期限劳动合同关系，无固定期限劳动合同的解除须履行相应的法定程序。但是，一审法院认定双方解除劳动关系时只依据***领取“5000元退职补助费”，就认定双方的劳动关系已解除，属事实认定错误，因为，七建公司和**从没有向***发送解除劳动关系通知书，***也没有接到任何离职通知书，***与七建公司和**并没有办理任何解除劳动关系手续，事实上双方并没有真正意义上的解除劳动关系。综合本案双方的证据材料，特别是七建公司和**所提交的证据材料，没有任何一份是真正意义上的解除双方劳动关系的文件或通知。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”所以，七建公司和**掌握了劳动人事关系的材料，没能在庭审中提供其与***解除劳动关系的单方通知或双方约定，应承担不利后果。一审法院只从一份领款表格断定***与七建公司已经解除，过于武断，有违法律的规定。 二、关于拖欠工资问题。一审法院认为***已接受七建公司和**的安置，领取退职费，说明七建公司和**已处理完双方的债权债务关系与事实不符。事实上七建公司尚欠***120多万元的工资及利息，***只领取了几千元，怎么可以说双方的债权债务关系已经解决了呢？一审法院的这一认定是一种推断方式，与事实不符，应以予纠正。 三、关于时效问题。***向仲裁委员会提起仲裁及向法院提起诉讼并没有超过诉讼时效。因为，***与七建公司并没有真正办理解除劳动关系手续，七建公司尚欠***的工资，这是事实的延续，是实体上的权利，法律并没有规定到了退休年龄就理所当然地视为已退休，更不理所当然地理解为双方自动解除劳动关系，也更不应当视为劳动者失去主张血汗钱的权利。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，但本案的事实是***与七建公司并没有真正解除劳动关系，双方并没有办理相关离职手续，***的相关人事资料还在七建公司和**处，***不可能认为自己的合法权益被侵犯，并且，法律也没有明文规定，拖欠工资就意味着自己的合法权益已被侵犯。拖欠工资是一种欠薪行为，并非侵权行为！ 综上，***与七建公司事实上存在劳动关系，双方并没有真正解除劳动关系，***主张工资及相关合法权益并没有超过诉讼时效。请判如所请。 七建公司和**答辩称：一、关于***与七建公司之间现在是否存在劳动关系的问题。1、在公司改制前***与七建公司之间确实存在劳动关系。这一事实是不争的事实，原审法院也已在原审判决中予以认定。2、经原审庭审调查证实，***原来是七建公司的职工。由于1994年***以七建公司湛江公司（以下简称湛江公司）、湛江建筑工程集团公司**工程公司等的名义自行出外承包工程从而脱离公司体制。以上两公司的法定代表人均为***，该两个公司均为独立核算，自负盈亏，并领取独立的《营业执照》进行经营。每年只是按约定上缴相关的管理费用给相关的主管公司。3、七建公司经上级人民政府批准，于2004年开始改制，经公司干部、职工大会同意，由黄坡镇人民政府制定《**市第七建筑公司改制实施方案》、《七建公司改制职工安置方案》。经第三方评估机构审计确认公司债务为：（1）应付借欠款及利息417386元、（2）应付职工补助70000元、（3）应付社保费162220.5元、（4）应付外债欠款350000元、（5）应付其他欠款31823.25元。同时确认公司当时的资产净值为1427874元。在《改制实施方案》“四、附则”第1点规定“新设立的公司按有关规定办理工商变更登记、产权变更登记，费用由转制后承接方负责。”而在《职工安置方案》第2点则明确规定“未退休的在册干部职工，公司为其本人购买‘养老保险’。其养老保险买到2005年5月底止（本人部分自己负责）。以后由其本人自己出资，自行办理。”2007年7月5日，黄坡镇人民政府发出《关于**市第七建筑工程公司改制后的产权移交决定》，证实七建公司改制完成。由**以1427874元价格受让公司及公司的全部财产。在**支付公司所有欠款684350.5元（拖欠工人工资、职工退职安置费、支付社保费用等）后，**743523.5元交回给黄坡镇人民政府处理。同时证实自此时起，公司的所有财产全部归**个人所有。4、作为参与公司改制的***，明知上述公司改制方案的规定，并且七建公司已为其办理了退职手续并发放了退职补助费5000元；同时为其购买15年足额社会养老保险。至此，七建公司与***之间已不再存在劳动关系。据上，***与七建公司之间在公司改制完成后已不存在劳动关系。 二、关于七建公司是否拖欠***工资未付清的问题。***在其诉状中请求称：七建公司尚欠其工资本息1235500元及退休金损失本息487680元，共计1723180元。***这一诉称缺乏事实和法律依据：1、***在原审庭审时承认，公司已为其购买社保至2008年止。根据《职工安置方案》第2点的规定，“养老保险买到2005年5月底止（本人部分自己负责）。以后由其本人自己出资，自行办理。”所以，其要求支付的社保费用为2008年至2010年止。显然缺乏依据。同时其要求支付其拖欠的工资从1993年起至2010年其退休之日止共计1235500元。2、2007年7月5日，黄坡镇人民政府发出《关于**市第七建筑工程公司改制后的产权移交决定》，证实七建公司改制完成。在**支付公司所有欠款684350.5元（拖欠工人工资、职工退职安置费、支付社保费用等）后，**743523.5元交回给黄坡镇人民政府处理。如果当时的黄坡镇人民政府认为***尚有拖欠的工资未付清，则其应出具相关凭证给***，由七建公司支付清楚，或者由政府在收回的余款743523.5元中支付清给***！**在支付清公司所欠的全部债务后尚有余款交给黄坡镇政府，则说明公司没有欠到***的工资！3、以上事实证明，公司已经按《职工安置方案》第2点足额为***购买社保至2008年止，不存在拖欠社保费未缴交的问题；同时，在公司改制的审计报告中也没有反映公司有拖欠***工资未付的问题。公司在报纸公告申报债权时也未见有任何人申报债权，因此，公司不存在拖欠***工资款未付清的事实。 三、关于***的诉求是否超过法定的诉讼时效的问题。***请求支付拖欠其1993年至2010年的工资和退休金损失；同时请求为其办理2008年至2010年的社保手续。其以上请求，不仅缺乏事实和法律依据。就算其所诉的属实，也已明显超过法定的诉讼时效期间，应依法驳回其无理诉求。1、根据《民法通则》第135条和第137条规定，诉讼时效为2年，从权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。而***的工资是“从1993年起至2010年止”被拖欠至今，已经7年时间，已超过诉讼时效的2年规定。2、从2007年***在公司领取“干部职工退职补助款”并在《**市七建公司干部职工退职补助签领表》签名确认之日起，其已明确知道公司已改制完成，未支付“拖欠工资”给自己已构成侵害。而从该日起至其起诉之日止，已经10年。也早已超过法定2年的诉讼时效期间。3、如果从七建公司于2007年4月28日登报纸要求债权人申报债权之日起，至***起诉之日止，也已经10年。也早已超过法定2年的诉讼时效期间。4、如果从***于2004年4月8日参加《公司改制会议》之日起算，其知道或者应当知道公司改制，公司没有支付“拖欠的工资”给自己是对自己的权利侵害，至其起诉之日，已超过13年时间。也早已超过法定2年的诉讼时效期间。5、***证据中的2015、2016年的《申请书》，七建公司和**对其真实性不予认可。也从未收到***的《申请书》。而且自2007年7月5日黄坡镇政府将公司财产移交给**之日起，七建公司与改制前的公司从人员组成，经营架构、财产性质、公司性质等均不相同。再从**承接公司后，将清偿公司债务后余下的743523.5元交还给黄坡镇人民政府处理一事，也可以看出，***应处理的“拖欠工资”的遗漏问题也是黄坡镇人民政府的责任，与七建公司无关，与**无关。所以，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持！请求二审法院依法驳回***的无理诉求。 ***向一审法院起诉请求：1、判令七建公司和**支付拖欠***的工资本息共1235500元，以及导致不得领取的退休金损失本息共487680元，两项合计为1723180元，利息后累计；2、判令七建公司和**继续从2008年起至2010年10月止补办购买***的“社保及医保”，并办好***退休手续可领取的退休金；3、判令**承担连带清偿责任。 一审法院经审理查明：***于1977年7月到七建公司的前身**县黄坡建筑工程公司工作，七建公司于1989年4月21日成立，隶属于黄坡镇政府，属全民所有制企业。1989年9月27日，***被录用为国家干部，工资定为企干十三级。1994年间，***成立了**市第七建筑工程公司湛江公司和湛江建筑工程集团公司**工程公司进行经营，***是两公司的法定代表人。2004年4月6日，七建公司召开改制会议，通过公司改制决定，***、**参加会议。2005年11月20日，黄坡镇政府制订了七建公司改制职工安置方案，同年12月29日，黄坡镇政府与七建公司共同制订了七建公司改制方案，后报上级主管部门审批。2006年2月7日，**市深化企业改革协调领导小组批复，同意七建公司实施改制。改制期间，**出资1427874元购买七建公司的产权，并按改制方案安置在册职工，如：清付工资、支付退职安置费、购买社保等。其中，***领取退职补助费5000元，公司为其购买养老保险至2007年底（已满十五年）。2007年7月5日，七建公司改制完成，尚有余款743523.5元于同年7月26日交给黄坡镇政府，**正式接手七建公司经营。同年9月18日，**市规划建设局批准七建公司更名为“**市第七建筑工程有限公司”，但**至今未办理公司更名手续。 2010年10月，***达到退休年龄。 2015年的3月18日、6月7日、10月23日和2016年的9月30日、12月20日，***五次向七建公司和**提出书面申请，要求七建公司和**补缴其2008年1月至2010年10月的养老保险费用及支付拖欠的工资，七建公司和**未予回应。 2017年1月16日，***以七建公司和**拖欠工资和社保费为由向**市人力资源和社会保障局投诉。该局于同年1月17日作出吴人社监字[2017]第1号不予受理决定书，认为***的投诉时间超出劳动保障违法行为查处期限，决定不予受理。 2017年3月31日，***提起民事诉讼，后于2017年6月29日撤回起诉。 同日，***向**市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年6月30日作出***仲（2017）字第1号不予受理申请通知书，认为***的申请不符合劳动争议仲裁有关规定的受理条件，决定不予受理。 为此，***于2017年7月6日再次提起诉讼。 一审法院认为：本案***向七建公司和**追索劳动报酬，其诉讼请求还涉及双方劳动关系其他争议，立案时确立案由为追索劳动报酬纠纷欠妥，应予纠正。七建公司原是黄坡镇政府下属的全民所有制企业，自2007年7月改制完成后，已变更为由**出资经营的有限公司，一直经营至今。本案争议的焦点是：1、***与七建公司之间的劳动关系问题；2、社会保险费补缴及赔偿退休金损失的问题；3、是否拖欠工资的问题；4、**的责任问题；5、时效的问题。 关于***与七建公司之间的劳动关系问题。***入职于七建公司的前身**县黄坡建筑工程公司，直至七建公司改制之前，七建公司和**没有提出证据证明双方已经解除劳动关系。因此，***与改制前的七建公司存在劳动关系。七建公司和**辩称***离开公司另行在外开设公司、独立经营，视***为自动离职。七建公司和**的辩称没有法律依据，不予采信。七建公司在改制时，已为***办理退职手续，包括为***购买满十五年的社会保险，向***发放退职补助5000元，***与七建公司的劳动关系自此解除。***在庭审中称领取退职补助时不知情，但没有提交证据加以证明，不予采信。***主张其与七建公司至今仍存在劳动关系，无事实依据，不予采信。 关于社会保险费补缴及赔偿退休金损失的问题。***要求七建公司和**为其补缴2008年至2010年10月期间的社会保险费，因征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，社会保险补缴不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故不予处理。至于***的退休问题，***已购买了十六年社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”的规定，***可向社保管理部门申请办理退休手续。因此，***主***公司赔偿退休金损失欠缺事实和法律依据，不予支持。 关于拖欠工资的问题。七建公司在改制时已妥善安置包括***在内的在册人员，且安置完毕后公司尚有剩余财产移交主管部门。***接受公司安置，领取退职费，说明公司已处理完与***之间的债权债务等关系。***要求七建公司支付工资无事实和法律依据，不予支持。 关于**的责任问题。七建公司进行改制，**按评估价格出资购买公司产权进行经营，并非承包。***诉称**是承包人无事实依据，不予采纳。***主张**承担连带责任因缺乏法律依据，亦不予支持。 关于时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”七建公司于2007年7月与***解除劳动关系，如果七建公司尚拖欠***工资，***应自2007年7月起知道或者应该知道自己的权利受侵害。***2010年10月达到退休年龄，如果存在退休金损失，***应自2010年10月起知道或者应该知道自己的权利受侵害。但***于2015年3月才向七建公司主张权利，于2017年6月申请劳动仲裁，已明显超过仲裁时效。***称一直与**协商，但**不认可，***亦未能提出相关的证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。七建公司和**提出的时效抗辩合法有据，予以认可。 综上所述，***的诉讼请求没有事实和法律依据，且已超过时效期间，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款、第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案系劳动争议纠纷。二审期间，当事人争议的焦点问题是：1、***与七建公司是否仍存在劳动关系；2、***申请劳动仲裁是否超过时效。 关于***与七建公司是否仍存在劳动关系的问题。2007年7月5日（七建公司改制完成日）以前，***与七建公司存在劳动关系双方当事人均无异议，本院予以确认。2004年4月6日，七建公司在政府指导下进行改制，七建公司制定《改制实施方案》并经**市深化企业改革协调领导小组批复，同意七建公司实施改制，改制期间，**出资1427874元购买七建公司的产权，并按改制方案安置在册职工（如：清付工资、支付退职安置费、购买社保等），***已领取了退职补助费5000元，公司也为***购买养老保险至2007年底（已满十五年），公司改制完成后尚有余款743523.5元交于政府。虽然没有证据证明公司作出与***解除劳动合同关系的手续，但《改制实施方案》第二条已明确规定了公司与职工解除劳动关系并一次性支付经济补偿金的方案，作为负责公司全面工作的***也参加了改制会议，其当然清楚会议内容，故***在领取退职费及公司为其购买养老保险至2007年底后，按照《改制实施方案》，公司已与***解除劳动关系，因此***主张其仍与七建公司存在劳动关系无事实依据，本院不予支持。七建公司与***自公司改制完成后已不存在劳动关系，***仍要求七建公司支付其工资、补缴社会保险费及赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于***申请劳动仲裁是否超过时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”七建公司于2007年7月与***解除劳动关系，七建公司未向***发放工资，***应自2007年7月起知道或者应该知道自己的权利受侵害。***2010年10月达到退休年龄，如果存在退休金损失，***应自2010年10月起知道或者应该知道自己的权利受侵害。***于2017年6月申请劳动仲裁，***不能举证证明存在发生时效中止、中断的证据，其申请劳动仲裁已明显超过仲裁时效。故七建公司主张***申请劳动仲裁超过仲裁时效的抗辩成立，本院予以支持。 综上，***的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李建明 二〇一八年四月二十五日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。