广州永熙利机械设备租赁有限公司、吴苏文建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终17543号

上诉人（原审原告）：广州永熙利机械设备租赁有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街市新路新水坑段**542。

法定代表人：程卓轩，职务总经理。

委托诉讼代理人：孙建宏，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈海军，该公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月21日出生，汉族，住湖南省茶陵县。

委托诉讼代理人：林德洪，广东沛宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市和兴建筑工程有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处德和社区居民委员会新城区观绿路**恒实置业广场**楼1301-1306

法定代表人：林敏，职务董事长。

委托诉讼代理人：林德洪，广东沛宇律师事务所律师。

上诉人广州永熙利机械设备租赁有限公司（以下简称永熙利公司）因与上诉人***、被上诉人佛山市和兴建筑工程有限公司（以下简称和兴公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。永熙利公司的法定代表人程卓轩及委托诉讼代理人孙建宏、陈海军，***本人及其与和兴公司的共同委托诉讼代理人林德洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

永熙利公司上诉请求：变更一审判决第二项为“***于本判决发生法律效力之日起五日内向广州永熙利机械设备租赁有限公司支付逾期付款违约金，违约金暂计至2019年2月28日为155672元，2019年3月1日起违约金以未付租金金额为基数，按照每月2％的标准计算至全部款项清偿之日止。”事实和理由：一、永熙利公司与***、和兴公司签订的《轮扣式脚手架租赁合同》第十条特别约定条款第四款违约责任第4项，明确约定了逾期付款违约金的计算标准，即“甲方应按本合同的约定付款，甲方原因逾期付款的：甲方所欠每一期(月)的租金，按每月2％(百分之贰)计算至款清之日为止，如甲方的付款不足以全部支付拖欠的租金和违约金时，违约金优先于租金的支付。”该条款合法有效。同时，在涉案合同履行过程中，***、和兴公司于2018年9月22日签名确认的“佛山市和兴建筑工程有限公司租用广州永熙利金属制品有限公司脚手架租金(2017.7-2018.5)滞纳金暂计至2018年5月31日”表中，未对违约金提出任何异议。此外，在永熙利公司起诉前多次向***、和兴公司追讨合同款项(即租金，逾期付款违约金、维修费等)过程中，***、和兴公司均未对按涉案合同约定的逾期付款违约金数额及计算方式提出异议。所以，从涉案合同的合法性及***、和兴公司在履约过程中的行为来看，均表明按拖欠租金总款的每月2％计算违约金合法有效且为***、和兴公司认可并实际确认。二、逾期付款违约金按拖欠租金总额的2％每月计算，不是过高的。1.***、和兴公司主观恶意十分明显，其不是拖欠租金，而是分文未付。2.永熙利公司诚实信用，全面履行了涉案合同，即使在***、和兴公司分文未付的情况下，还是依照***、和兴公司的通知送货。同时，在***、和兴公司根本性违约的前提下，不论诉前、诉中还是诉后，仍多次与***、和兴公司协商，只是由于***、和兴公司的恶意，无法达成。3.永熙利公司损失巨大，租金至今分文未付，涉案租赁物大都未退，数量达430多吨，价值210多万元。为维护公司经营，永熙利公司四处举债。根据永熙利公司资产核算表，如***、和兴公司如约付租，租金利润不低于10％。根据建筑市场，2018年后脚手架租赁价格大幅上扬，如***、和兴公司如约退货，永熙利公司将有很大的利润空间。所以，从永熙利公司履约的诚实信用，善意全面，***、和兴公司违约的深度恶意及其给永熙利公司造成的巨大损失上看，1％月利率完全不足以惩罚***、和兴公司的失信行为，不足以弥补永熙利公司的经济损失。三、永熙利公司开业至今十余年，一直合法、诚信经营，但亦因相对企业、个人的违约受到困扰。在以往数次诉讼中，法院均是以“逾期付款违约金按拖欠租金总额的2％每月计”作出判决的，从无例外。

和兴公司辩称，不同意永熙利公司的上诉意见。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***应支付永熙利公司租金956757.5元，驳回永熙利公司的其他诉讼请求。2.裁定对本案中止审理，将本案移送番禺区公安局立案侦查。事实与理由：一、本案存在严重的刑事犯罪行为，请求二审法院对本案中止审理，将本案移送番禺区公安局立案侦查，以查明案件事实。1.根据***在一审期间提交的2018年10月15日至2019年5月25日13张《送货单》，***已将《送货单》中载明的租赁物交付给吴某1和吴某2，吴某1和吴某2两兄弟在《送货单》上签名确认已经收到了该13车租赁物，由吴某1和吴某2负责运输至永熙利公司位于番禺××石基镇的仓库。吴某1和吴某2两人也均出庭作证，确认收到了***上述13车租赁物。2.本案存在明显的犯罪行为。***向吴某1和吴某2交付租13车赁物后，吴某1、吴某2的陈述与永熙利公司的陈述各执一词：吴某1、吴某2陈述已经向永熙利公司退还13车租赁物；永熙利公司却陈述吴某1、吴某2没有向其退还13车租赁物，吴某1、吴某2与永熙利公司之间的陈述存在明显矛盾，必有一假，且必有一方存在非法侵占***13车租赁物的犯罪行为，因此本案存在明显的犯罪行为。3.吴某1、吴某2和永熙利公司之间，必有一方涉嫌合同诈骗罪。如果吴某1、吴某2陈述属实，在***与永熙利公司履行租赁合同的过程中，永熙利公司在收到退还的租赁物后，以非法占有租赁物及租金为目的，恶意隐瞒真相，虚构未收到租赁物的事实，从而骗取该批租赁物的价值约150万元和骗取该批租赁物的租金约156万元，合计为306万元，涉嫌触犯我国刑法第二百二十四条规定构成合同诈骗罪，诈骗的数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果永熙利公司陈述属实，在***与吴某1、吴某2履行运输合同的过程中，吴某1、吴某2在收到***交付的租赁物后，以非法占有租赁物为目的，虚构已经将租赁物退还给永熙利公司，从而非法占有***的租赁物价值约150万元，涉嫌触犯我国刑法第二百二十四条规定构成合同诈骗罪，诈骗的数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。4.根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定：（1）法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。（2）审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。（3）审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，法院应全案移送。二、一审判决无视本案存在的犯罪行为，其判决结果不但无法体现公平正义，同时助长社会不诚信和虚假诉讼的风气，导致犯罪分子逍遥法外践踏法律尊严。1.一审判决对***严重不公平。***承租永熙利公司的脚手架，按照合同约定每日均会产生租金，在工程完工后***没有不退还租赁物的理由。本案中，***已将租赁物交付给吴某1和吴某2运输。***与吴某1、吴某2在交付租赁物运输时，双方签订了《送货单》列明具体的交付时间、交付货物的件数、数量，***已经履行了退货的义务，至于租赁物是被吴某1、吴某2侵吞还是被永熙利公司侵吞是属于公安部门才能查明的犯罪事实，对于租赁物下落不明***没有过错。虽然吴某1、吴某2与永熙利公司对租赁物是否退还各执一词，但事实可以反映***交付给吴某1、吴某2运输的货物，在交付后已经下落不明。***已经无法、也没有能力再次向永熙利公司退还租赁物。如果按照一审判决，租金计算至租赁物退还之日，则***将要无期限承担租赁物的租金，一审判决对***严重不公。2.如果吴某1、吴某2已经向永熙利公司退还租赁物，一审判决将对吴某1、吴某2严重不公。***已经将13车租赁物交付给吴某1、吴某2运输，13车租赁物的重量约300吨左右，按照合同第第十三条的约定每吨5000元计算，该批租赁物的价值为150万元左右。同时该批货物每月租金约为6万元，截止至上诉之日需承担26个月租金，租金为156万元，合计吴某1、吴某2可能承担的损失为306万元。如果本案一旦认定吴某1、吴某2没有向永熙利公司退还该批13车租赁物，吴某1、吴某2最终将承担远远超过306万元的损失，而永熙利公司将非法获利306万元，按照一审判决租金计算至退还之日，永熙利公司的非法获利将不断增加，吴某1、吴某2的损失将永无止境。

***补充上诉意见并针对永熙利公司的上诉请求辩称，一、***已退还2018年10月-2019年5月份期间的13车货物。1.***在一审期间提交了13张送货单，送货单由承运人吴某1和吴某2签名，同时吴某1和吴某2作为本案证人出庭作证，证明已经将13张送货单中货物退还给永熙利公司。2.唐专桃微信聊天记录证明双方先退后核的交易习惯，同时证明***退货的事实。根据我方一审提交的“唐专桃与永熙利公司法定代表人程卓轩”的微信聊天记录可以证明，唐专桃多次告知永熙利公司已经退货事实和催收回单，但程卓轩故意不予回应。二审补充证据“唐专桃与永熙利公司指定收货人陈海军”的微信聊天记录进一步证明：2018年10月份，唐专桃向陈海军告知已经退货的事实和催收回单，但陈海军同样不予回应。3.永熙利公司存在拒绝向***发退货单的动机。根据永熙利公司一审提交的证据五《关于申请划付租金的函》显示，***承诺于2018年7月30日前付清租金49余万元，由于***没有按时支付租金，永熙利公司产生意见，才在收到货物后故意不发回单给***，这也是唐专桃多次微信告知退货情况，永熙利公司故意不理睬的原因。4.永熙利公司利用交易习惯和优势交易地位拒不出具退货单。由于***迟延支付租金已经存在违约，如果不尽快退还货物，则租金日益增加，***在退货时考虑的是尽快退货，减少租金；而对于永熙利公司而言，货物越迟退则其租金收益越高。因此，在退货时双方的地位实际已经不平等。5.2019年6月4日录音记录证明***实际未退货物的价值为10万元。根据录音记录可以证明，永熙利公司清楚并承认后期未退货物的数量约为15吨，价值为10万元。如果按照永熙利公司所言未退货物的价值为210万元，由于210万与10万相差巨大，永熙利公司不可能只要求***赔偿10万元，永熙利公司明显故意隐瞒事实和存在虚假陈述。6.永熙利公司在录音中确认的145万元的总数包含了956755元租金，结合录音第5页程卓轩称：“租金和利息都是没得说的。你们心中有数的嘛，你还说给多10万你也给。我都没有叫你给多10万了，我已经是算多少就多少了”。说明了截止至2019年6月4日***实际拖欠的租金是956755元，如果***没有退还租赁物的话计至2019年6月4日，租金应当高达130万元，永熙利公司不可能说“算多少就多少了”，因此从永熙利公司确认的租金金额，也证明***已经实际退还了大部分租赁物。二、本案租金应当从2019年6月4日停止计算。本案租赁物使用的场地为防盗措施较不健全的工地，容易丢失，同时租赁物脚手架为易损坏物品，因此租赁物一旦丢失或是损坏，***客观上均无法退还原物，为此合同第十二条才明确约定了租赁物缺失和损坏的处理方法。双方于2019年6月4日已经确定了未退租赁物的吨数和赔偿价值，因此对于未退租赁物不应当再继续计算租金，而是应当依据合同第十二条的约定计算赔偿。三、永熙利公司上诉主张的违约金明显过高。永熙利公司虚构事实、隐瞒真相，存在侵吞***210万元退回货物以及夸大租金的主观恶意，对实际租金无法确定具有明显过错。另外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断。本案永熙利公司没有提供任何证据证明其实际损失，即永熙利公司的损失为资金占用损失，按每月1％计算违约金符合会议纪要的精神，也符合公平原则。

永熙利公司辩称，一、永熙利公司完全认可一审法院查明的事实及所作判决的第一、三、四项。***上诉请求第二项“请求贵院裁定对本案中止审理，将本案移送番禺区公安局立案侦查，以查明案件事实。”对此，我方服从法院决定。二、对***称“已经退还了2018年10月-2019年5月份期间的13车货物”，我方完全不能同意。三、对***所言“唐专桃微信聊天记录证明双方先退后核的交易习惯，同时证明***退货的事实”，我方明确表示不是事实。首先，唐专桃(***指定的收、退货员工)没有要求程卓轩(永熙利公司法定代表人)核实退货事宜，只是要求把陈海军(永熙利公司指定的收、退货员工)的电话告其及告知程卓轩“程老板高要工地已退了几车快速架货，一直都没回单发过来”。同时，***还诬指永熙利公司员工陈海军“不予回应”。事实上，永熙利公司均作了明确告知并要求***提交“送货单”，以对退货进行确认，但***完全置之不理。其次，所谓的“交易习惯”就是在退货时，对方先是通知我司何时退货，届时前来我方仓库退货。这时租赁物都是按不同规格，分类打包捆绑好的，然后是卸车，由我方人员清点捆数及表面损坏或损毁的租赁物，给对方签好“送货单”(“送货单”是由对方送货人员提供的，以便表明货已送到，并凭“送货单”回去交差)。而我方开出的“退货单”，一般是迟延1-3天才开好交给对方，因为“每捆”损坏、损毁的租赁物数量只能待拆捆后具体清点。再次，没有双方确认的单据，根本无法确定一车的货物数量、规格、损坏程度等，何来“应当视为默认收到了货”。四、对***所言“永熙利公司存在拒绝向***发退货单的动机”，永熙利公司认为这是***的主观臆测，无事实依据。若臆测也能作为定案依据，那永熙利公司也可以说，***是为了抵赖租金、侵吞永熙利公司财物(租赁物)及转嫁损失而隐瞒没有退货的事实。对于“交易习惯”，永熙利公司已作了陈述，并有事实依据。在整个履约退货过程中，双方的地位完全是平等的，***录音提到“早知道你们不签名，我就不送了”，这恰恰就说明了没有13车退货这一事实，如真有，那么13车中的头一、二、三车没签，***当然会如其所言“我就不送了”，再者，如真有退货而永熙利公司不签，是“给***设下的圈套”，当其时***即可报警，何来事过近两年才去报警。五、对于***所言“2019年6月4日录音记录证明***实际未退货物的价值为10万元”及“永熙利公司确认租金为956755元，证明***存在退货的事实”，永熙利公司认为不是事实。首先，***的依据均是取自“录音记录”，但该证据仅是他全部录音的一段，时长约30分钟。而当日，***与永熙利公司就本案纠纷协商自下午2点多至晚上10点，所以，这个证据是掐头去尾、截其所需的，不具有合法性。其次，永熙利公司之所以同意“145万”这个数，前提是因为我方当时运营极度困难、资金缺口很大，愿意暂时搁置争议，***先付145万，待查清“13车”后对余款再作处理。六、对***提出的“本案租金应当从2019年6月4日停止计算”，永熙利公司不能同意。永熙利公司要求***应切实、诚信、全面履行合同。

和兴公司述称，同意***的上诉意见。

永熙利公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付租金1058074元（暂计至2019年2月28日，实际金额计至退还全部租赁物之日）及逾期付款违约金155672元（暂计至2019年2月28日，实际金额计至清付全部租金及逾期付款违约金之日，利随本清）。2.判令***支付租赁物一般性损坏赔偿费13717元及因此产生的利息（自2019年3月1日起计至清付全部租赁物一般损坏赔偿费之日，利随本清，利率按同期同类人民币贷款利率计）。3.本案诉讼费由***承担。4.判令和兴公司承担上述三项请求事项的连带责任。

一审法院认定事实：2017年12月11日，***作为承租方（甲方），永熙利公司作为出租方（乙方），和兴公司作为担保方（丙方），三方签订了一份《轮扣式脚手架租赁合同》，就甲方高要碧桂园.龙熹山49栋、50栋、51栋、52栋工程项目租用乙方的轮扣式脚手架事宜达成如下约定：工程总承包单位为和兴公司，总工期约300日历天。材料进场日期2017年12月7日（具体以第一次送货的签收单为准）。租赁物包括3.1米立杆、3.0米立杆、2.5米立杆、1.9米立杆、1.6米立杆、1.3米立杆、1.0米立杆、0.7米立杆、0.6米立杆、0.4米立杆、1.2米横杆、0.9米横杆、0.6米横杆、可调上托。本租赁物使用范围的工程名称为高要碧桂园.龙熹山项目工程，未经乙方书面允许，甲方不得转移到其他工地使用，否则视甲方违约。本合同双方约定租赁物的总用量不超过800吨（其中0.6米横杆不超过10吨），实际使用量以签收单的确认数量为准。租赁物的总租期（暂定）300日历天，实际租用天数以各批次签收单的交货日期当天起至退回乙方仓库之日止的日历天数为准。甲方在使用前，应将总用量及各批次用量明细计划表提前10天以书面形式通知乙方备好材料。每批次使用前，应提前三天以书面形式通知乙方送货。低于30吨的每车补助600元的运费。送货的单程装运费，全部由乙方负责包运送到达甲方工地，并承担送货时的装运费。卸车费用由甲方承担。甲方指定唐专桃、陈高敏、黄礼刚为货物签收人、核算人，乙方指定杨梓笛、梁振贤、陈海军为货物签收人、核算人。以上人员作为甲、乙方指定的有效代理人，其中一人的签字均具有合同核算依据法律效力。卸货时，甲方签收人员应与乙方送货人同时到现场对租赁物的质量和数量进行验收和清点，对核实后无异议的，甲方签收人应即时当场签字办好《签收单》交一份给甲方的收货人，交三份给乙方送货人。立杆和横杆租金为0.019元/米/天；可调上托租金为0.028元/支/天。租金总价款（暂定）人民币约800000元。实际租金总价款以甲方签收单的各批次租赁物数量乘以租期使用天数计算为准（乙方只开普票收据，如甲方确实需要发票，则租金单价要加收6.5%）。租赁期间租金款，从乙方第一次送货后的第二个月起，甲方开始按月支付，即每月付租金款一次（期），每月（期）租金，甲方于次月付清上月当期全部租金给乙方，依此类推至租赁完毕。如甲方连续3个月的租金仍有70%未支付给乙方的，视甲方违约。乙方有权停止送货并单方面终止本合同，以及有权收回已租给甲方使用的租赁物，并追索甲方所欠全部租金款、双程装运费、打包费、货物缺失和损坏赔偿费等。租赁物部分或全部甲方使用不足150天的，全部或不足部分按150天计算甲方的租金，超过150天以上的，按照实际使用天数计算租金。甲方留用部分未退回的租赁物，继续按照本合同约定单价计算甲方租金至退清之日止。丙方作为甲方的保证人（丙方为甲方的总包方，甲方是丙方的专业分包方。甲方要接受丙方的管理和从丙方处获得工程款），当甲方不履行合同义务时，由丙方承担本合同的连带保证责任。担保期限为自甲方该工程开始使用乙方租赁物之日起，至租赁物全部退回给乙方并与乙方办结《合同核算书》之日起的6个月内，且款清为止。甲方应按本合同的约定付款，甲方原因逾期付款的，甲方所欠每一期（月）的租金按每月的2%计算至款清之日为止，如甲方的付款不足以全部支付拖欠的租金和违约金时，违约金优先于租金的支付。当甲方租用完毕确定退回前，应提前三天以书面形式通知乙方。甲方负责将全部租赁物在工地分类分规格打好包、装车，送回到乙方仓库签收，该单程的运费、装车费、打包费全部由甲方承担。甲方退回的租赁物如发现与乙方原租赁物的质量等级不符、规格型号与送货的不相一致、或已锯断的、包括压扁、弯折、上托缺失托板等严重损坏到无法修复的，乙方有权一律拒收，严重损坏的材料均由甲方按约定原价格赔偿给乙方。甲乙双方指定的委托人员进行对数量和质量的清点验收，对已确认的，双方人员在《退货单》上确认签字，甲方执一份，乙方执三份作为核算依据保存。甲方退还租赁物对缺失或严重损坏和一般性损坏部分（即还能修复）的赔偿方式按下列赔偿计价执行：租赁物缺失或严重损坏的，立杆、横杆原价格为5000元/吨，上托原价格为23元/个；立杆、横杆、上托螺杆或托板轻微弯曲、脱焊的，10元1支/个；轮扣、扣头部件脱落或缺失、断裂的，15元1支/个；螺帽损坏或缺失、上托螺杆有水泥损坏或需清理的，6元1支/个。自甲方工程主体封顶，租赁物使用完毕，且大部分租赁物已退回给乙方后，双方代表人员进行合同核算。自乙方向甲方合同约定地址投寄出或当面递交的《核算书》后的10天内，甲方应与乙方进行核对该核算书，并在该核算书上签字确认，除甲方对乙方递交的《核算书》在核对有效期限10天内，向乙方提出书面的存在错漏、有争议、差错等项目的合理原因外，否则该核算书视甲方已确认，作为甲乙双方最终核算的依据。并在其后10天内一次性将租金、赔偿金及违约金等全部付清给乙方。如甲方欠下乙方租赁物要即时计付物值金（即赔偿货物原价格），否则仍当租用，续收租金。本合同自甲乙双方签字盖章后即生效。双方履行合同全部义务，乙方向甲方依照合同交付租赁物，甲方租用租满及退清乙方全部租赁物完毕，付清租金等款后，本合同即告终止。因甲方连续三个月履行付款不足70%的，甲、乙方可解除本合同。

签订上述合同后，永熙利公司依约向***提供立杆、横杆、可调上托等建筑材料，具体交付时间及数量为：

1.2017年12月7日，2.5米立杆1000条，0.7米立杆900条，托头960条，0.9米横杆4788条。

2.2017年12月13日，3.1米立杆600条，2.5米立杆600条，0.7米立杆600条，0.4米立杆400条，托头1200条，1.2米横杆1083条，0.9米横杆2128条。

3.2017年12月15日，3.1米立杆600条，2.5米立杆600米，0.7米立杆600条，0.4米立杆400条，托头1200条，1.2米横杆1083条，0.9米横杆2128条。陈高敏签收时备注：1.2米横杆断3条，0.9米横杆少1条、断裂15条。

4.2017年12月17日，托头1200条，0.9米横杆4522条，2.5米立杆1000条，0.7米立杆900条。

5.2017年12月18日，托头1200条，0.9米横杆5054条，2.5米立杆1100条，0.7米立杆600条。

6.2017年12月26日，1.2米横杆2166条，0.9米横杆2660条，托头1440条，3.1米立杆1400条。

7.2017年12月27日，1.2米横杆2166条，0.9米横杆2660条，托头1440条，3.1米立杆1400条。

8.2017年12月28日，1.2米横杆2888条，0.9米横杆3990条，托头1200条，2.5米立杆1200条，0.7米立杆1200条，0.4米立杆400条。

9.2017年12月29日，1.2米横杆2888条，0.9米横杆3990条，托头1200条，2.5米立杆1200条，0.7米立杆1200条，0.4米立杆600条。

10.2018年1月2日，托头1200条，1.2米横杆1805条，0.9米横杆4256条，2.5米立杆1200条，0.7米立杆1200条。

11.2018年1月3日，托头1200条，1.2米横杆1805条，0.9米横杆4256条，2.5米立杆1200条，0.7米立杆1200条，0.4米立杆1000条。

12.2018年1月13日，托头1920条，0.9米横杆3192条，2.5米立杆1600条，0.7米立杆1500条。

13.2018年1月14日，托头1920条，0.9米横杆3192条，2.5米立杆1600条，0.7米立杆1500条，0.4米立杆2000条。

14.2018年1月17日，托头2400条，0.9米横杆3192条，2.5米立杆2000条，0.7米立杆2100条。

15.2018年1月24日，托头1680条，0.9米横杆3192条，2.5米立杆2000条，1.9米立杆800条，0.7米立杆900条。

16.2018年3月7日，托头1680条，0.9米横杆5054条，2.5米立杆1000条，0.7米立杆900条，0.4米立杆2000条，1.9米立杆800条。

17.2018年3月11日，托头2160条，0.9米横杆2926条，2.5米立杆1300条，1.9米立杆800条，0.7米立杆900条。

18.2018年3月20日，2.5米立杆1000条，1.3米立杆1000条，0.7米立杆900条，托头1200条，0.9米横杆2128条。

***向永熙利公司归还了部分建筑材料，具体归还时间及数量为：

1.2018年4月29日，0.9米横杆5832条，0.7米立杆1454条，2.5米立杆1297条，其中0.9米横杆断头、弯曲的有86条，0.7米立杆弯曲有14条，2.5米立杆轻微破损、弯曲的有85条。

2.2018年5月4日，1.2米横杆1079条，0.9米横杆3167条，2.5米立杆1200条，0.7米立杆1800条，其中1.2米横杆弯曲、断头的有25条，0.9米横杆弯曲、断头的有48条，2.5米立杆弯曲、破损的106条。

3.2018年5月6日，3.1米立杆608条，2.5米立杆500条，1.9米立杆100条，0.7米立杆900条，1.2米横杆1447条，0.9米横杆1329条，托头1440条，其中3.1米立杆弯曲42条，2.5米立杆弯曲25条，1.2米横杆断扣9条，0.9米横杆断扣11条，托头螺母损坏、缺失、托板脱落共53条。

4.2018年5月9日，0.9米横杆3190条，1.2米横杆1083条，3.1米立杆800条，2.5米立杆400条，0.7米立杆300条，其中0.9米横杆断扣、扣头脱落38条，1.2米横杆断扣8条、弯曲10条，3.1米立杆弯曲26条，2.5米立杆弯曲6条。

5.2018年5月10日，0.9米横杆2924条，托头1194条，3.1米立杆300条，2.5米立杆800条，0.7米立杆222条，1.9米立杆20条，1.3米立杆9条，其中0.9米横杆断扣、扣头脱落共49条，托头螺帽断、缺失52条，3.1米立杆弯曲15条，2.5米立杆弯曲33条。

6.2018年5月11日，3.1米立杆100条，2.5米立杆800条，0.7米立杆1500条，0.4米立杆1000条，托头960条，0.9米横杆3192条，其中3.1米立杆弯曲3条，2.5米弯曲11条，0.9米横杆断扣21条，托头螺母断、缺失24条。

7.2018年5月16日，1.2米横杆1440条，0.9米横杆5303条，托头480条，2.5米立杆200条，0.7米立杆300条，其中1.2米横杆断扣28条，0.9米横杆断扣61条，2.5米立杆弯曲3条，0.7米立杆弯曲3条，托头螺母断、缺失12条。

8.2018年5月19日，1.2米横杆722条，0.9米横杆4256条，2.5米立杆200条，1.9米立杆400条，0.7米立杆1200条，0.4米立杆1000条，其中1.2米横杆弯曲、断扣30条，0.9米横杆断扣56条，2.5米立杆弯曲16条，1.9米立杆弯曲3条，0.7米立杆弯曲5条。

9.2018年5月26日，托头720条，1.2米横杆361条，0.9米横杆2660条，2.5米立杆1400条，1.9米立杆100条，0.7米立杆300条。

10.2018年6月2日，3.1米立杆300条（其中弯曲的有11条），2.5米立杆600条（其中弯曲的有18条），1.9米立杆100条（其中弯曲的有3条），0.7米立杆1500条，0.4米立杆1000条，0.9米横杆2660条（其中断扣108条），1.2米横杆361条（其中断扣12条），托头1200条（其中螺杆有水泥48条，断螺母28条）。

11.2018年7月21日，3.1米立杆300条，2.5米立杆600条，0.7米立杆1200条，0.4米立杆1500条，1.2米横杆1440条，0.9米横杆2394条，顶托480条，其中0.9米横杆断扣6条，2.5米立杆弯曲4条，1.2米横杆有1159条是高明工地退回。

2018年3月25日，永熙利公司出具轮扣式脚手架租金核算表，载明2017年12月份、2018年1月份、2018年2月份租金分别为19493元、81878.3元、87827.2元，租用方工作人员于2018年3月27日在上述三张租金核算表签名确认。2018年6月10日，永熙利公司出具轮扣式脚手架租金核算表，载明2018年3月份、2018年4月份、2018年5月份租金分别为109488元、111687元、86582.5元。永熙利公司并出具核对表，记载2017年12月至2018年5月租金496955元、滞纳金12342.682元，暂计至2018年5月31日应付未付租金及滞纳金合计509297元。租用方工作人员于2018年6月10日在上述三张租金核算表以及核对表签名确认。2018年9月22日，唐专桃在上述六张核算表上签名确认，并在核对表签名确认2017年12月至2018年5月份总租金为496955元。

据永熙利公司出具的轮扣式脚手架租金核算表，截止至2019年5月31日，未归还的租赁物包括：3.1米立杆2192条，2.5米立杆12803条，1.9米立杆1780条，1.3米立杆991条，0.7米立杆9124条，0.4米立杆4800条，1.2米横杆9752条，0.9米横杆31455条，托头21606条。

2018年7月8日，永熙利公司向和兴公司发出《关于申请划付租金的函》，要求和兴公司支付租金496955元及逾期付款违约金12342元。***在2018年7月13日签名确认收到该函件，并承诺在2018年7月30日前付清租金496955元。2019年1月18日，永熙利公司向***、和兴公司发出《关于解除合同的函》，要求***、和兴公司支付拖欠的租金等全部款项，返还尚未退还的全部租赁物，并解除合同。

因多次致函***、和兴公司要求付款无果，永熙利公司诉至一审法院要求解决。

***、和兴公司在庭审中抗辩已向永熙利公司退还部分货物，并提交了送货单、微信聊天记录予以证明，其中送货单记载退货时间介于2018年4月27日至2019年5月25日，送货单上有吴某1、吴某2的签名。***、和兴公司申请证人吴某1、吴某2出庭作证，一审法院依法予以准许。

吴某1在庭审中陈述：我帮陈林的岳父即***拉建筑材料（螺丝头、拉杆、立杆）到广州番禺的一个仓库，我不知道仓库的具体地址，只认得路。2019年5月底6月初拉过货，之前也拉过很多次，但时间不记得。每一次拉货都是晚上，在仓库门口睡觉，第二天早上7点半我拍门，有人开门，我把车倒进去，仓库里的人用吊龙把货物卸下去。我不知道仓库是谁的，陈林带我到该仓库，告诉我把货拉到该仓库，我就把货拉到该仓库。我送货时交单据给仓库的人，但仓库的人（一男一女）不签单，我打电话给陈林，陈林说他自己处理，让我把货卸下，清点扎数就可以。我确认***、和兴公司提交的送货单上的签名是我和我哥吴某2的签名，是在装货时签的。我们在高要碧桂园、高明香格里拉的工地装货，货全部送到同一个地址。每次都有将送货单给仓库人员，因为对方要清点扎数，我不认识仓库里的人，熟悉面孔，但不知道名字。对方没有给退货单，有几份送货单签了名，不签名的理由是需清点数目、坏的需维修，称再跟陈林确认。第一次送货是2018年10月份左右，即9-11月份左右。

吴某2在庭审中陈述：我从事运输工作，吴某1与我是兄弟关系，和我一同做运输，我们有两辆车。***是请我们运输的老板，我与其女婿陈林比较熟悉。我帮陈林退货到什么利公司的仓库、工地，仓库在番禺石基，具体地址不清楚，工地在广州医药港工地，曾有退过几次货到该工地。退的货包括立杆、顶架、拉杆、上托。从2018年开始退货至2019年5月份，每次拉货要收运费，所以我自己有单据。刚开始，有几次送货到工地，有人清点签单，后来拉货到仓库时，卸货的人不签单，其他人称要清点货物，由老板自己对数。***、和兴公司提交的2018年4月27日的送货单不是我们兄弟签名，其余单据均是我们兄弟二人的签名。陈林叫我们送到广州荔湾医药港工地的，送到工地的货有从高要碧桂园装的货，也有从高明香格里拉装的货，送到仓库的货是从高要、高明装的货。

诉讼中，和兴公司申请一审法院出具律师调查令，向番禺××石基镇派出所调取监控视频，以查明在2018年10月16日至2019年5月26日期间向永熙利公司仓库退货卸货的事实。一审法院予以准许并出具律师调查令，但直至本判决作出之日，和兴公司未提交视频资料。

一审法院认为，永熙利公司与***、和兴公司之间签订的《轮扣式脚手架租赁合同》是各方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均有约束力。

永熙利公司依约向***提供租赁物，***理应向永熙利公司支付相应租金。经双方结算，截止至2018年5月31日的租金为496955元。***在2018年6月2日、2018年7月21日退回部分租赁物，尚有3.1米立杆1592条、2.5米立杆11603条、1.9米立杆1680条、1.3米立杆991条、0.7米立杆6424条、0.4米立杆2300条、1.2米横杆7947条、0.9米横杆26401条、托头19926条未予归还，合同约定立杆和横杆租金为0.019元/米/天，可调上托租金为0.028元/支/天，经计算，2018年6月1日至2019年2月28日的租金为561119元，即***应当向永熙利公司支付2017年12月7日至2019年2月28日的租金1058074元，2019年3月1日起未退还租赁物的租金按照合同约定租金标准计算至租赁物退还之日止。***、和兴公司抗辩除上述退货之外，还在2018年10月15日至2019年5月25日期间退货13次，并提交了送货单以及证人证言予以证明。《轮扣式脚手架租赁合同》约定，***退货的，应提前三天以书面形式通知永熙利公司，***负责将全部租赁物送回到永熙利公司仓库签收，由双方指定的委托人员对数量和质量进行清点验收，对已确认的，双方人员在《退货单》上确认签字，***执一份，永熙利公司执三份作为核算依据保存。因***、和兴公司提交的送货单未经永熙利公司指定的委托人员签名确认，而证人证言没有其他证据予以佐证，***无法提交充分的证据证明其退货主张，故一审法院对其抗辩不予采信。

***未及时支付租金的行为造成永熙利公司的损失，永熙利公司要求***支付逾期付款违约金的请求，一审法院予以支持。《轮扣式脚手架租赁合同》约定，***逾期付款的，所欠每一期（月）的租金按每月2%计算至款清之日为止。和兴公司抗辩上述约定违约金标准过高，因永熙利公司未能举证证明***未及时支付租金除造成利息损失之外，还造成其余损失，故一审法院酌定违约金计算标准调整为按照每月1%计算，永熙利公司主张超出部分，一审法院不予支持。经计算，暂计算至2019年2月28日违约金为77836元，2019年3月1日起违约金以***未付租金金额为基数，按照每月1%的标准计算至全部款项清偿之日止。

《轮扣式脚手架租赁合同》约定，***退还租赁物对一般性损坏部分（即还能修复）的赔偿方式为：立杆、横杆、上托螺杆或托板轻微弯曲、脱焊的，10元1支/个；轮扣、扣头部件脱落或缺失、断裂的，15元1支/个；螺帽损坏或缺失、上托螺杆有水泥损坏或需清理的，6元1支/个。据双方确认的产品退货单记载，立杆、横杆弯曲631条，托头损坏217条，横杆断扣407条，根据上述合同约定，***需向永熙利公司赔偿13717元（631条×10元+217条×6元+407条×15元=13717元）。永熙利公司主张利息符合法律规定，利息以13717元为基数，自2019年3月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止。

对涉案债务，和兴公司自愿提供连带责任保证担保，故和兴公司应就***上述拖欠租金、赔偿费用及违约金等承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，和兴公司在承担连带清偿责任后，享有向***追偿的权利。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年5月29日判决如下：一、***于本判决发生法律效力之日起五日内向广州永熙利机械设备租赁有限公司支付租金，租金暂计至2019年2月28日为1058074元，2019年3月1日起未退还租赁物（包括3.1米立杆1592条、2.5米立杆11603条、1.9米立杆1680条、1.3米立杆991条、0.7米立杆6424条、0.4米立杆2300条、1.2米横杆7947条、0.9米横杆26401条、托头19926条）的租金按照合同约定租金标准（立杆和横杆租金为0.019元/米/天，可调上托租金为0.028元/支/天）计算至租赁物退还之日止。二、***于本判决发生法律效力之日起五日内向广州永熙利机械设备租赁有限公司支付逾期付款违约金，违约金暂计至2019年2月28日为77836元，2019年3月1日起违约金以未付租金金额为基数，按照每月1%的标准计算至全部款项清偿之日止。三、***于本判决发生法律效力之日起五日内向广州永熙利机械设备租赁有限公司支付租赁物一般性损坏赔偿费13717元及利息（利息以13717元为基数，自2019年3月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项清偿之日止）。四、佛山市和兴建筑工程有限公司对上述第一项、第二项、第三项判项确定的债务承担连带清偿责任；佛山市和兴建筑工程有限公司承担连带清偿责任后，有权向***追偿。五、驳回广州永熙利机械设备租赁有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15847元，由***、佛山市和兴建筑工程有限公司负担。

经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。

二审中，***向本院补充提交如下证据：一、双方员工陈林（代表***）与陈海军（代表永熙利公司）的微信聊天记录，拟证明双方的交易习惯是：***将货物退给永熙利公司后，由于租赁物脚手架数量和型号较多，并不是立即共同清点。双方基于诚信，***卸货后将运输清单交给永熙利公司，永熙利公司再进行清点，清点完毕后双方进行核算，再由永熙利公司向***开具退货单。二、唐专桃微信聊天记录，拟证明本案纠纷发生前，唐专桃代表***与陈海军进行退货数量的核算。2018年10月份之前双方的核算是正常的。但在2018年10月14日，唐专桃通知陈海军“明天有车快速架退货”，2018年10月28日，唐专桃再次通知陈海军“我们退了2车货要把单发过来，30日有车货退”，陈海军均故意不予理睬。该聊天记录说明***存在退货的事实，***退货后，要求永熙利公司核对和出具退货单，但永熙利公司不予理睬。三、2019年6月4日***与永熙利公司法定代表人程卓轩、员工陈海军等人的谈话录音和录音文字整理，其中：（1）第1页中，程卓轩称“你说要签名他会和你核，你说不用签名，谁核？对不对？你扔下单就走了，工人懒得理你咯，你不要我签名我不用负责的嘛！所以我冒着巨大风险。”，证明永熙利公司承认***存在退货的事实，但他认为***没有要求其员工进行现场核对，导致其员工可能会侵占退还的脚手架，所以会对其造成风险。（2）第2页中，***的员工陈林称“他(司机)告诉我，我都有打电话给你啦”，***也提到“早知道你们送单过去你们不签名，早知道我不送了，为什么我要冒这个险”，证明***退货之前均会告知永熙利公司，永熙利公司存在收到退货后拒绝签名的事实。（3）第2页中，陈海军称“这些题外的东西，没必要再讲，没什么太大意义。就像你做司机也一样，把货扔在大门口，行了，我就卖掉你一块也没问题，反正他也不点数的”，证明***已经实际退货的事实，但永熙利公司认为货物没有现场清点，一旦被员工卖掉一部分，就会对公司造成损失。（4）第2页中，程卓轩称“未退材料你看得见还有15吨，我说15吨，你没有点数你不敢说的嘛，因为你退回来是不是这个数也是未知的，所以大家认个数就算了”，证明永熙利公司清楚本案未退材料大约在15吨左右，该数量与***的主张基本吻合，说明***已退还本案绝大部分货物。（5）第4页中，程卓轩称“你过完磅，多少钱我就给你，因为我现在都是估计的。谁都不好说，我们就是这样的意思，10万、8万把它了结掉。”，证明永熙利公司清楚未退货物的价值大约在10万元左右，未退货物的价值与***的主张基本吻合，说明***已退还本案绝大部分货物。（6）第4页中，程卓轩称“后期(退货)这个，我们也是要10万”、第5页程卓轩称“后期退货，还是10万，我坚决不同意少”，永熙利公司多次强调后期退货的价值为10万元，证明***已退还本案绝大部分货物的事实，永熙利公司清楚未退货物价值为10万元。（7）第3页中，程卓轩称“你这样，你月底退回给我，如果你们怕的话，货到后先退钱给你们，你们再卸货也可以。好不好？因为我要撤诉，把这个事情了结了”、“你给回给我，到时候市场价多少你就卖回给我”、“后期退货，还是10万，我坚决不同意少”，证明永熙利公司认可后期未退的货物按照租赁物缺失处理，即***缺失货物价值为10万元，需预先向永熙利公司支付赔偿金10万元，如果***后期再退货的话，则永熙利公司按照市场价格向***购买。依据合同第十二条的约定“租赁物缺失或严重损坏的赔偿计价：立杆、横杆原价格为5000元/吨”。在双方认可货物缺失的情况下，***需按照合同约定向永熙利公司支付赔偿金，故从2019年6月4日起不应当再继续计算租金。（8）2019年6月4日录音现场的文字记录截图。该截图由***于2019年6月4日16：52分拍摄，其中“1450000”元的字样是程卓轩书写的，包括了租金956755元、24车退货损坏8万元、违约金(利息)22万元、送货损耗9万元、后期退货10万元等内容，证明截止至2019年6月4日实际租金为956755元，未退货物价值为10万元。

永熙利公司对上述证据质证认为：一、对于证据1，按照交易习惯，在退货时，***先是通知我方何时退货，届时前来我方仓库退货。这时租赁物都是按不同规格，分类打包捆绑好的，然后是卸车，由我方人员清点捆数及表面损坏或损毁的租赁物，给对方签好“送货单”(“送货单”是由对方送货人员提供的，以便表明货已送到，并凭“送货单”回去交差)。而我方开出的“退货单”，一般是迟延1-3天才开好交给对方。因为“每捆”损坏、损毁的租赁物数量只能待拆捆后具体清点。二、对证据2的真实性予以认可，但证明内容不予认可。理由：1.不符合交易习惯，违反合同约定。2.***没有提交“送货单”，我方是通过打电话与其联系的。这也就说明为什么之后“十余车”再无微信联系要求确认。三、对证据3的录音内容认可，但不确认对方整理的文字内容，且该录音记录不完全，断章取义，不具有合法性。2019年6月3日一审开庭，***提出了“13车”的问题，我方已当庭表态，支持其报案查证，我方也回去盘点清货，向我方人员了解情况。2019年6月4日下午2点多将近3点，***来了，一直谈到晚上10点。一开始，对“13车”的争议谈了很长时间，之所以有“145万”，是因我方当时运营极度困难、资金缺口很大，所以我方同意这“145万”的前提是搁置争议，先付145万，待查清“13车”是否交货后对余款再作处理。所谓“查清”，就是指有“视频”证实存在退货事实。文字记录截图中的“1450000”不是我方书写。

永熙利公司向本院补充提交如下证据：《高要碧桂园龙熹山项目甲方送货单号与乙方退货单号核对统计表》，《江滨香格里花园四期项目甲方送货单号与乙方退货单号核对统计表》，拟证明截至2018年9月22日，***每次退货均有送货单交永熙利公司签名确认。

***对上述证据质证认为：对该组证据的真实性无异议，对证明内容有异议。1.上述统计表均于2018年9月22日形成，而本案争议的13车货物的退货时间在2018年10月15日至2019年5月25日，因此上述统计表发生在争议的13车货物之前，与争议的13车货物无关。2.《高要碧桂园龙熹山项目甲方送货单号与乙方退货单号核对统计表》中双方确认的“甲方开单日期”是指***将货物交付运输时开具《送货单》记载的日期；“甲方退货单号”是指《送货单》的单号；“到达乙方仓库日期”是指永熙利公司开具的《产品退货单》记载的日期。“乙方退货单号”是指《产品退货单》单号。该统计表双方确认的11车货物全部详细记载了“甲方开单日期”、“甲方退货单号”、“到达乙方仓库日期”、“乙方退货单号”，证明了在双方的交易习惯中，《送货单》是双方对账的重要凭据。***在退货时由运输方签收《送货单》，运输方将货物交付给永熙利公司的同时交付《送货单》，再由永熙利公司清点货物后，出具《产品退货单》由双方签字确认。双方能够对统计表中的“甲方开单日期”“甲方退货单号”进行确认，说明永熙利公司持有11张《送货单》，但永熙利公司仅向法院提交了其中的4张《送货单》，其原因是另外的7张《送货单》没有永熙利公司签名，目的为了掩盖对其不利的交易习惯，应当由永熙利公司承担不利的举证责任。2018年9月22日之前，高要工地退货11车，***一共交付永熙利公司11张《送货单》，但永熙利公司仅提供有签字确认的《送货单》4张，有7张《送货单》永熙利公司没有提供。证明了：***将货物退还给永熙利公司时，永熙利公司不是必然在《送货单》上签名的交易习惯；在永熙利公司没有签收《送货单》的情况下，2018年9月22日之前11车退货，永熙利公司在收货后会向***出具《产品退货单》进一步说明了，即使永熙利公司不在《送货单》上签名，***基于信任、租期原因以及交易习惯也会将货物退还永熙利公司。3.《高要碧桂园龙熹山项目甲方送货单号与乙方退货单号核对统计表》、《送货单》13张。证明内容同上。其中2017年12月16日、2017年12月19日、2017年12月24日三张《送货单》直接证明永熙利公司收到货物和《送货单》后，存在没有在《送货单》上签名的交易习惯。因此永熙利公司提交的该组证据无法证明“***每次退货，均有送货单交我司签名确认”，相反，证明了***退货，永熙利公司不必然在《送货单》中签名的交易习惯，同时证明了由运输方签字确认的《送货单》是双方退货的重要依据，能够证明***已经退货的事实。

二审中另查明：关于本案争议的13批货物，***主张退货时间分别为2018年10月15日、10月22日、10月30日、11月7日、11月17日、12月4日、12月7日、12月17日，2019年1月14日、3月28日、4月22日、5月6日、5月25日。一审中，***提交了唐专桃与永熙利公司法定代表人程卓轩之间的微信记录，以证明唐专桃于2018年11月10日向永熙利公司催收退货单，但永熙利公司没有回应。其中，唐专桃于2018年11月10日向程卓轩发出“老板，我是高要工地的，早些时间已退货有4车，是那（哪）个收货，请把他的电话发给我”“退快速架”，于2018年11月22日发出“程老板高要工地已退了几车快速架货，一直都没有单发回来”。***认为上述微信记录中提到的“已退货4车”分别对应2018年10月15日、10月22日、10月30日、11月7日的四次退货。

又查明：***提交的2019年6月4日双方会谈的录音及文字整理记录显示，程卓轩称“你说要签名他会和你核，你说不用签名，谁核？对不对？你扔下单就走了，工人懒得理你咯，你不要我签名我不用负责的嘛！所以我冒着巨大风险”、“所以说我们两家只能这样折中考虑，谁损失都好”。***提到“早知道你们送单过去你们不签名，早知道我不送了，为什么我要冒这个险呢。”，程卓轩“不说了不说了，现在大家坐下了，这个事情嘛，这都是过后的。”，陈海军称“这些题外的东西，没必要再讲，没什么太大意义。就像你做司机也一样，把货扔在大门口，行了，我就卖掉你一块也没问题，反正他也不点数的”。***提到“没退的月底之前退给你”，程卓轩称“你这样，你月底退回给我，如果你们怕的话，货到后先退钱给你们，你们再卸货也可以。好不好？因为我要撤诉，把这个事情了结了”、“我没所谓，我不做可以不要，你不要我可以理解。你给回我，到时候市场价多少你就卖回给我。好不好？这是小事。”“未退材料你看得见还有15吨，我说15吨，你没有点数你不敢说的嘛，因为你退回来是不是这个数也是未知的，所以大家认个数就算了。”、“后期(退货)这个，我们也是要10万”、“后期退货，还是10万，我坚决不同意少”，“我们的意见是，没有10万，我给你减到8万都可以，这是最低的，我给你8万维修。利息大数是22万元。你们想我们收货，我们想退货，本来我是要求10万的，你们要求8万，这样这种9万可不可以？我也给你面子，你今天过来。后期退货还是10万，我坚决不同意少。大数是145万元”，等。

***提交的文字记录截图显示，该文字记录以手写方式作出，其中记载了租金、损坏数量、违约金（利息）、送货损耗、后期退货等事项及相应的各项数据，结尾处有“高要项目：总付款约128855元***”“1450000程卓轩”等字样。***表示，上述文字记录是在双方商谈过程中由其书写形成，上述“1450000”字样由程卓轩书写。

再查明：二审庭审中，永熙利公司表示，我方没有办法通过查账核对收货情况，当时之所以谈判是因为急需用钱，***既然报案了，也可以通过调取监控的方式来确认是否退货，所以谈判是在暂且认定13批货物已退货的情况下进行的。***提交的对账表（文字记录截图）由其书写，我方没有签名。

二审庭审后，***向本院提交书面意见，表示同意按照双方于2019年6月4日经会谈形成的文字记录内容，向永熙利公司支付租金956755元（该租金已支付）、损坏赔偿8万元、违约金22万元、送货损耗9万元，后期未退货物价值10万元（***于2019年7月8日及2019年8月15日退还永熙利公司的部分货物，虽然永熙利公司予以确认，但考虑货物价值不高，为减少争议，方便计算，***同意放弃该部分货物在本案中抵扣），合计1446755万元。***同意按照永熙利公司的要求支付145万元。

本院认为，永熙利公司与***、和兴公司之间签订的《轮扣式脚手架租赁合同》出自各方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方均应恪守履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合***与永熙利公司的诉辩意见，归纳本案争议的焦点问题为：***主张其于2019年10月15日至2019年5月25日期间分13批次向永熙利公司退回租赁物是否成立、及相应的后续处理问题。

关于涉案13批次租赁物有无退回的问题。本院经审查认为，首先，根据双方在庭审中所作陈述、提交的证据及证人证言等，在涉案合同履行过程中，就租赁物的交接，双方以***先将租赁物退至永熙利公司仓库，永熙利公司在简单清点之后在送货人提交的送货单上签名以确认收到退货，再由永熙利公司具体清点后向***出具退货单以确定具体的退货数量、损坏数量的方式进行，双方并未在现场直接核对退货情况、签认退货单。可见，双方在履行过程中形成的交易习惯与合同中“***负责将全部租赁物送回到永熙利公司仓库验收，由双方指定的委托人员对数量和质量进行清点验收，对已确认的，双方人员在《退货单》上确认签字”等约定有所不同。第二，本案中，***为证实其已于2019年10月15日至2019年5月25日期间分13批次向永熙利公司退货，但永熙利公司拒绝签认送货单、出具退货单等事实，提交了双方之间的微信往来记录、送货单、2019年6月4日双方会谈的录音记录、相应的文字内容截图、证人证言等。对此，本院评析如下：1.根据唐专桃与陈海军、程卓轩之间的微信记录，唐专桃于2018年10月14日向陈海军发出“明天有车快速架退货”，于2018年10月28日向陈海军发出“我们退了2车货要把单发过来，30日有车货退”；又于2018年11月10日向程卓轩发出“老板，我是高要工地的，早些时间已退货有4车，是那（哪）个收货，请把他的电话发给我”“退快速架”，于2018年11月22日向程卓轩发出“程老板高要工地已退了几车快速架货，一直都没有单发回来”等，但陈海军、程卓轩均未予回应。由上述微信记录反映的时间节点来看，与***主张的部分退货时间相吻合。本院认为，双方主要通过微信来往等方式进行沟通、核算，在唐专桃代表***多次向永熙利公司告知涉案工地退货情况并催要退货单的情况下，永熙利公司作为货物的接收方，理应对唐专桃提出的退货情况及时进行核查并予以回应，但永熙利公司即未核查也未予回应，与常理不符。2.2019年6月4日，双方就涉案争议事项进行商谈。***认为该次会谈是在确定13批货物已退的基础上进行的，永熙利公司则认为该次会谈是在暂时搁置争议，暂且认定13批货物已退的情况下进行的。经审查，根据***提交的谈话录音及整理记录显示，双方就租赁物租金、违约责任、损坏赔偿，后续退货等事项及相关金额进行了充分的讨论，并提出了各自的处理意见。其中，永熙利公司法定代表人程卓轩表示“你说要签名他会和你核，你说不用签名，谁核？对不对？你扔下单就走了，工人懒得理你咯，你不要我签名我不用负责的嘛！所以我冒着巨大风险”、“所以说我们两家只能这样折中考虑，谁损失都好”、“未退材料你看得见还有15吨，我说15吨，你没有点数你不敢说的嘛，因为你退回来是不是这个数也是未知的，所以大家认个数就算了”、“后期(退货)这个，我们也是要10万”、“你这样，你月底退回给我，如果你们怕的话，货到后先退钱给你们，你们再卸货也可以。好不好？因为我要撤诉，把这个事情了结了”、“你给回给我，到时候市场价多少你就卖回给我”，等。***在会谈中提到，“早知道你们送单过去你们不签名，早知道我不送了，为什么我要冒这个险”，程卓轩表示“不说了不说了，现在大家坐下了，这个事情嘛，这都是过后的”，陈海军表示“这些题外的东西，没必要再讲，没什么太大意义。就像你做司机也一样，把货扔在大门口，行了，我就卖掉你一块也没问题，反正他也不点数的”等。由上述内容可见，永熙利公司并未否认***退货的事实，而是表示“你扔下单就走了，工人懒得理你咯，你不要我签名我不用负责的嘛！所以我冒着巨大风险”、“所以说我们两家只能这样折中考虑，谁损失都好”，并提出在处理后续退货后以撤诉的方式了结相关事宜等意见。本院认为，从***提交的谈话录音及基于会谈过程形成的文字记录（截图）来看，已能够比较充分地反映会谈过程中双方商议的内容、细节及租金、违约金、损害赔偿等相关数据的形成过程，合理可信。3.吴某1、吴某2作为送货人，出具证词并出庭作证，其对于收货、送货、及货到永熙利公司仓库后的过程所作陈述具体明晰，无明显瑕疵，其证词内容具备客观性。第三，现无证据显示永熙利公司在双方会谈过程中曾提出以暂时搁置争议、暂且认定13批租赁物已退回作为双方商讨的前提条件，其认为上述谈话录音和文字记录系***断章取义所为，否认其合法性，并未能提供反驳证据予以推翻，本院对其相关主张均不予采信。

综上，本院认为，***提交的上述一系列证据相互印证，形成证据链，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，本案中，***的举证效力优于永熙利公司的举证，达到高度盖然性标准，***据此主张涉案13批租赁物已退回，且2019年6月4日的双方会谈是在确定13批租赁物已退回的基础上进行的，合法有据，本院予以支持。双方通过会谈就本案争议事项所确立的处理原则及处理结果，可作为本案中处理双方权利义务的依据。

关于后续处理问题。根据2019年6月4日双方会谈经过及***书写的文字记录（截图），程卓轩就租金、损坏赔偿、违约金、送货损耗、后续退货等争议事项所提出的要求、数额等，均高于***，并提出以“145万元”一揽子解决争议事项的方案。本院认为，上述方案应为永熙利公司在充分考虑己方利益的基础上所作出的意思表示，现***同意按该方案执行，应视为双方就相关争议事项达成一致意见。***于2019年7月8日、2019年8月15日分两批向永熙利公司退回部分租赁物，于2020年10月10日向永熙利公司支付租金956755元，均符合双方会谈的结果，应认定为***按约定履行义务的行为。关于后续退货的处理，程卓轩提出“未退材料你看得见还有15吨，我说15吨，你没有点数你不敢说的嘛，因为你退回来是不是这个数也是未知的，所以大家认个数就算了”、“后期(退货)这个，我们也是要10万”“你这样，你月底退回给我，如果你们怕的话，货到后先退钱给你们，你们再卸货也可以。好不好？因为我要撤诉，把这个事情了结了”等意见，现***表示在后期已实际退货的情况下，考虑到货物价值不高，为减少争议，方便计算，同意放弃该部分货物在程卓轩核定的“后期未退货物价值10万元”中抵扣，属其对己方权益的自行处分，本院予以照准。如前述，双方于2019年6月4日对之前的欠付租金金额及相应的违约责任进行了结算，但***至2020年10月10日才按约定支付租金956755元，应承担相应的违约责任。涉案合同虽约定***逾期付款应按所欠租金总额每月2%计算违约金，但按该违约金标准计得的违约金总额明显过高，永熙利公司亦未能就其实际损失充分举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本院将违约金标准酌情调整为按每月1%计为宜。综上，***还应向永熙利公司支付款项493245元（1450000-956755），并以956755元为基数，按每月1%的标准，向永熙利公司计付从2019年6月5日起至2020年10月10日止的逾期付款违约金。永熙利公司主张按每月2%计算违约金，***主张以145万元为限承担责任，或将本案移交公安机关立案侦查，均理据不足，本院不予采信。另，和兴公司作为保证人，依法当就***上述对外债务承担连带清偿责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立，永熙利公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3398号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起五日内向广州永熙利机械设备租赁有限公司支付款项493245元及逾期付款违约金（违约金以956755元为基数，按每月1%的标准，自2019年6月5日起计至2020年10月10日止）；

三、佛山市和兴建筑工程有限公司对上述判项确定的债务承担连带清偿责任，佛山市和兴建筑工程有限公司承担连带清偿责任后，有权向***追偿；

四、驳回广州永熙利机械设备租赁有限公司其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15847元，由广州永熙利机械设备租赁有限公司负担5967元，由***、佛山市和兴建筑工程有限公司负担9880元。二审案件受理费5903元，由广州永熙利机械设备租赁有限公司负担3279元，由***、佛山市和兴建筑工程有限公司负担2624元。

本判决为终审判决。

审判长　　国平平

审判员　　易超前

审判员　　汤　瑞

二〇二〇年十二月十七日

书记员　　何冠莲

任永乐