赣州市正绿园林工程有限公司与兴国中城房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省兴国县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0732民初1321号

原告（反诉被告）：赣州市正绿园林工程有限公司，住所地：赣州市章贡区客家大道70号博德山庄南区10号D型。

法定代表人：谢敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹韦，江西仁天律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：邱国裕，江西仁天律师事务所律师。

被告（反诉原告）：兴国中城房地产开发有限责任公司，住所地：兴国县兴国大道瑶岗背住宅小区1号楼D09房。

法定代表人：吕华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟济民，江西国兴律师事务所律师，特别授权。

原告赣州市正绿园林工程有限公司与被告兴国中城房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月28日、8月20日公开开庭进行审理。诉讼过程中，被告兴国中城房地产开发有限责任公司提起反诉。2019年4月29日，本院裁定对其反诉不予受理。被告不服提起上诉。2019年7月19日，赣州市中级人民法院裁定撤销本院裁定、立案受理被告反诉、与本诉合并审理。原告赣州市正绿园林工程有限公司的委托诉讼代理人尹韦、邱国裕，被告兴国中城房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人钟济民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赣州市正绿园林工程有限公司诉称：原、被告就被告开发的兴国县中城?模范城二期景观绿化工程及小区道路工程，分别于2014年7月24日、2014年11月1日签订景观绿化工程施工合同及道路工程承包协议，双方就上述工程项目的范围、开工竣工期限、工程款结算、验收等事宜进行明确约定。

二期景观绿化工程于2015年1月5日通过竣工验收，同年9月15日办理结算，结算金额为2550385.79元。然而，被告未按合同约定支付工程款，仅于2015年7月27日支付10万元、2016年2月1日支付40万元、2016年5月5日支付10万元、2016年6月8日支付10万元、2016年9月13日支付10万元、2017年1月23日支付10万元，另2015年7月27日代扣水电5048.72元、2016年1月4日代扣水电费9003.80元。截止起诉之日，被告拖欠原告工程款1636332.48元及相应利息。

小区道路工程项目于2014年12月25日竣工验收。2015年5月13日，原、被告办理工程结算，结算金额为244133元，虽经原告多次催收，至起诉之日止，被告未支付该项目工程款。

原告认为，被告无视双方合同约定，经原告多年催促未果，其行为已严重违约，应立即归还拖欠工程款并依法按同类同期银行贷款利率承担欠款利息。特诉请法院：1、判令被告清偿中城?模范城二期景观绿化工程款1636332.48元及相应利息379713.46元，利息计算至付清之日止；2、判令被告清偿中城?模范城小区道路工程款244133元及相应利息50723.62元，年利率按5%计算，利息计算至付清之日止；3、诉讼费用由被告承担。

原告赣州市正绿园林工程有限公司对其诉讼请求和主张的事实向法庭提供的证据有：1.营业执照、法定代表人身份证明、身份证各1份，证明其身份和诉讼主体资格；2.企业信用信息公示报告1份，证明被告的诉讼主体资格；3.景观绿化工程施工合同1份，证明原告是被告景观绿化工程施工方并已按约定履行合同；4.竣工验收申请表格1份，证明涉案景观绿化工程已竣工验收；5.结算审核单1份，证明原、被告就景观绿化工程已结算及审核，被告欠原告工程款未付；6.工程支付申请审核表1份，证明原告向被告催收过景观绿化工程款；7.收款凭证1份，证明被告支付景观绿化工程款50万元；8.道路工程承包协议书1份，证明原告为被告道路工程施工方并已按约定履行合同；9.竣工验收申请表格1份，证明涉案道路工程已竣工验收；10.工程结算表1份，证明原、被告就道路工程已结算及审核，被告欠原告工程款未付；11.用款申请单、支付申请审核表1份，证明原告向被告催收道路工程款的事实；12.结算书、工程联系单各1份，证明原、被告已就景观园林工程进行工程款结算；13.结算书1份，证明新增工程量。

被告兴国中城房地产开发有限责任公司反诉暨答辩称：一、原告不履行合同义务，未提供工程款发票，被告具有先履行抗辩权，有权拒绝支付工程款。1、根据双方订立的《中城?模范城二期景观绿化工程施工合同》第二部分施工合同第五条结算及工程款支付方式第五款：“工程全部竣工验收后付至工程总价的80%，审计结束后付至工程总价的90%，付款前提供正式发票”、《道路工程承包协议书》第五条本协议工程价款结算方式第三款：“工程验收合格：乙方提交结算资料，提交工程发票，经甲方审核无误后一周内一次性付清”之约定，原告必须先向被告提供工程款发票后，方可有权要求被告支付工程款，否则应当认定支付工程款的条件未成就。2、迄今为止，被告已向原告支付工程款2183568.52元，而原告只向被告提供工程款发票80万元，两者相差1383568.52元，原告应向被告补充提供差额发票。况且，经被告多次催促，原告一直拒绝再提供工程款发票，其存在严重违约行为。3、因被告向原告提前支付工程款1383568.52元，已造成被告相应的利息损失。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、第一百零七条之规定，因作为先履行一方的原告未向被告提供工程款发票，故作为后履行一方的被告有权拒绝向其支付工程款，且原告应该承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告应当首先在本案中向被告补充提供1383568.52元的工程款发票，之后在本案之外，另行向被告提供剩余工程款发票，方可要求被告支付剩余工程款，且还应当在本案中一并赔偿被告的相应损失。

二、被告已向原告支付工程款2183568.52元，原告故意捏造事实、隐瞒真相，严重违反诚实信用原则，提起虚假诉讼，已涉嫌虚假诉讼罪。

首先，被告通过银行转账和抵扣水电费的方式向原告支付工程款914052.52元。此外，被告向原告委托代理人尹鲜忠的妻子刁小燕出售一间店面，价款为1269516元。双方已协商一致，同意用该房款抵消相应的工程款，并已办理相关手续。据此，应当认定被告已向原告支付工程款2183568.52元。原告捏造事实提起民事诉讼，严重侵害被告合法权益。根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定，其行为涉嫌虚假诉讼罪。

三、原告无故拖延工期，其应当按照合同约定承担相应的违约责任。1、根据双方订立的《中城?模范城二期景观绿化工程施工合同》第一部分协议书第三条：“合同工期开工日期：2014年7月28日竣工日期：2014年10月28日”、第二部分施工合同第二条施工工期第一款：“本工程要求工期为90日历天。除甲方原因或不可抗力引起工期延误予以签证外，其余一律不予顺延”、第十一条争议与违约责任第一款违约第一项：“施工过程中由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天，承担2000元违约金，并承担因此给甲方造成的一切损失……”之约定，景观绿化工程必须在2014年10月28日竣工，否则逾期应当按照2000元/天向被告支付违约金。原告实际完工于2014年12月25日，无故拖延工期58天，应当向原告支付违约金116000元。

2、根据《道路工程承包协议书》第三条：“1.开工日期：自2014年11月1日起以开工通知为准。2.竣工日期：2014年12月20日止。3.总工期为50工作日。施工期间如遇人力无法抗拒的特殊灾害，经甲方和监理签字认可后，工期可相应顺延”、第十一条违约责任第一款：“乙方原因造成停工每延期一天罚款500元，连续超过三天甲方可单方终止本协议，遇不可抗力因素与特殊原因乙方提交报告甲方审核工期可顺延”之约定，原告对道路工程必须在2014年12月20日前竣工，否则应承担500元/天的违约金。原告实际于2014年12月25日竣工，无故拖延工期5天，应向被告支付违约金2500元。

据此，应当认定原告无故拖延工期向被告支付违约金118500元。

四、双方订立的《中城?模范城二期景观绿化工程施工合同》《道路工程承包协议书》等建设工程施工合同无效，原告对此负有全部过错责任，其不仅应当承担相应的法律责任，且无权主张任何损失。1.本案所涉建设工程的实际施工人为案外人尹鲜忠，其因无相应资质而借用原告资质，尹鲜忠与原告属于挂靠关系。况且，原告也未取得承包道路工程施工的资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，应当认定涉案合同无效，依法收缴原告、尹鲜忠的非法所得，包括挂靠费和利润，以及责令相关行政机关对原告进行行政处罚。而又根据《中城?模范城二期景观绿化工程施工合同》第五条结算及工程款支付方式第四款：“本工程利润以直接工程费为基数取10%，税金以直接工程费及利润之和取6%。工程总造价计算公式为：直接工程费+利润+税金”之约定，本案所涉景观绿化利润为工程款的10%，即255038.58元。2.因本案所涉合同无效，且原告对此负全部过错责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，原告根本无权主张任何损失。

五、原告申请财产保全错误，其应当赔偿被告的相应损失。

原告提出的诉请请求无任何事实与法律依据，人民法院应当驳回。况且，原告故意捏造事实，隐瞒被告已经向其支付工程款2183568.52元的真相，恶意扩大诉标。再说，原告根本无法提供证据证明被告存在故意转移财产等符合申请财产保全的法定情形。

据此，应当认定原告申请财产保全错误。法院现已查封被告若干房产，导致被告无法销售，造成被告资金无法回笼、交易机会流失等严重损失。根据民诉法第一百零五条的规定，原告应当赔偿被告因财产保全所遭受的损失。

综上，原告提出的诉讼请求无事实和法律依据，恳请法院依法驳回。而被告的反诉及答辩请求和事由，有事实和法律依据，恳请法院依法支持和采纳，特诉请法院：1、判决驳回反诉被告赣州市正绿园林工程有限公司的诉讼请求；2、判决反诉被告赣州市正绿园林工程有限公司立即向反诉原告兴国中城房地产开发有限责任公司补充提供1383568.52元的工程款发票；3、判决反诉被告赣州市正绿园林工程有限公司立即向反诉原告兴国中城房地产开发有限责任公司支付拖延工期的违约金118500元；4、判决反诉被告赣州市正绿园林工程有限公司立即向反诉原告兴国中城房地产开发有限责任公司赔偿提前支付工程款而产生的利息损失50000元（酌定）；5、判决反诉被告赣州市正绿园林工程有限公司立即向反诉原告兴国中城房地产开发有限责任公司赔偿因错误申请财产保全而遭受的损失50000元（酌定）；6、本案诉讼费由反诉被告赣州市正绿园林工程有限公司承担。

被告兴国中城房地产开发有限责任公司向法庭提供的相关证据：1.营业执照、法定代表人身份证明各1份，证明被告的诉讼主体资格；2.景观绿化工程施工合同、道路工程承包协议书各1份，证明：（1）原、被告约定应当先由原告提供工程款发票后被告再支付工程款的事实；（2）原、被告约定工程工期的事实；（3）原、被告约定因拖延工期而产生的违约损失的计算方法的事实；（4）案外人尹鲜忠是原告委托代理人的事实；3.工程款支付情况表1份、收据复印件9份、回单复印件6份、发票复印件5份、房屋买卖合同复印件1份、收据复印件1份、收款通知单复印件1份，证明：（1）被告已向原告支付工程款2183568.52元，而原告只提供工程款发票800000元的事实；（2）原、被告协商一致，双方同意原告委托代理人尹鲜忠的妻子刁小燕购买店面的房屋价款1269516元抵消相应工程款，并已办理相关手续的事实；4.企业信用信息公示报告1份，证明原告未取得承包道路工程施工的资质事实。

经本院审理查明的事实及认定依据：

一、原告赣州市正绿园林工程有限公司成立于1999年7月22日，经营范围为：园林工程设计、施工；绿化技术咨询、服务；园林机械开发；室内装饰工程；水电安装、市政排水工程设计、施工；花卉、日用百货、灯饰批发、零售。被告兴国中城房地产开发有限责任公司成立于2011年2月17日，经营范围为：房地产开发、销售；自有房屋出租；建材（不含危险化学品）销售。

二、2014年7月24日，原、被告签订《中城?模范城二期景观绿化工程施工合同》。合同约定：“本合同施工范围：中城?模范城小区项目二期施工图纸范围内的绿化工程、园内景观工程及配套景观的水电工程”“开工日期：2014年7月28日；竣工日期：2014年10月28日”“合同价款金额：人民币壹佰玖拾万零柒仟零壹拾捌元零伍分”“乙方（原告）委派尹鲜忠为乙方驻工地代表，负责合同的履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，处理乙方负责的各项事宜”“本合同要求工期为90日历天。除甲方（被告）原因或不可抗力引起的工期延误给予签证外，其余一律不予顺延”“本合同采用固定单价合同”“合同单价不变，工程量为竣工验收实做工程量（包含绿化区域内种植土外其他回填土）甲方有效签字确认设计变更量、隐蔽工程现场签证量，若实收项目无合同单价，可以参照类似市场价格计算”“工程全部竣工验收后付至工程总价的80%，审计结束后付至工程总价的90%，付款前提供正式工程税务发票”“剩余10%工程款作为质量保修金，自工程竣工验收合格之日起一年后工程质量达标无息退还余款10%”“施工过程中由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天，承担2000元违约金，并承担因此给甲方造成的一切损失；如甲方原因造成工期延误，经甲方确认后，工期相应顺延，但甲方不承担任何费用”。

三、2014年12月5日，经被告同意增加苗木（大樟树2树）、小区主入口景观石、一期照明庭院路灯进行更换等项目。

四、2014年12月25日，原告对该工程项目申请竣工验收。2015年1月5日，该工程项目被验收合格。同年9月15日，经双方结算，工程结算总价为2550385.79元。经原告多次申请付款，被告通过转账形式支付原告工程款900000元（其中2016年6月8日100000元，原告已开具发票800000元），为其垫付水电费14052.52元（原告未开具发票）。2017年1月24日，原告以保质期已到为由申请支付工程质量保证金255038元，获得被告审核但未实际支付。

五、2014年11月1日，原、被告签订《道路工程承包协议书》。双方约定：“范围与工程量：二期道路稳定层、砼路面基层，面层铺细粒式沥青砼路面，场地平整高差30CM以内为平整场地，工程量按验收量为准”“承包形式：单价包工包料大包干”“开工日期：自2014年11月1日起以开工通知为准；竣工日期：2014年12月20日止”“总工期为50工作日。施工期间如遇人力无法抗拒的特殊灾害，经甲方和监理签字认可后，工期可相应顺延”“工程预算价：约30万元（工程结束后按实结算）”“乙方提交结算资料，提交工程发票，经甲方审核无误后一周内一次性付清”“质量保证期一年，预留质保金按总价的10%，工程验收合格起一年后无质量问题全额返还”“乙方原因造成停工每延期一天罚款500元，连续超过三天甲方可单方终止本协议”。2014年12月25日，该工程被验收合格。2015年5月13日，经双方结算确认该工程的总价款为244133元。2015年10月22日，原告向被告申请支付工程款244133元，除扣除10%的质保金外获得被告批准但未付。2017年1月14日，原告以已过一年保质期为由要求支付预留的10%的质保金24413.30元，也已获得被告批准但未付。

六、案外人尹鲜忠是原告单位员工。2017年2月24日，被告与尹鲜忠之妻刁小燕签订《赣州市商品房买卖合同》。合同约定被告将其位于中城?模范城D1栋D1-04号店面出卖给刁小燕，总价为1269516元。刁小燕未支付房款。尹鲜忠以领取现金的形式向被告出具《收据》，以二期绿化工程款抵扣该房款，但未向被告提供正式的工程款发票。该店面已被预告登记在刁小燕名下。

以上事实，有原、被告提供的相关证据及原、被告在庭审时的陈述可以证实，足以认定。

本院认为，根据原告的起诉与被告的答辩、反诉，原、被告之间的争议焦点在于：一、原告能否要求被告支付工程款并承担利息？二、刁小燕的房款应否抵扣工程款？三、被告的反诉请求是否合法有据？对于第一项争议焦点。原、被告签订的《中城?模范城二期景观绿化工程施工合同》合法有效。原告已经依约履行义务。工程被验收合格且结算完毕，质保期已过，原告要求支付工程款已被被告批准。原告要求被告支付剩余二期景观绿化工程款，符合法律规定，本院予以支持。但是原告应该履行“付款前提供正式工程税务发票”的约定。涉案道路是小区道路，并非公路。原告承包施工不违反法律的强制性规定。双方签订的涉案道路施工合同合法有效，双方均应全面履行。原告已依约施工且被验收合格。双方对工程款已做结算。原告申请支付工程款及质保金已被被告审核同意。原告要求被告支付涉案道路承包工程款，本院予以支持。但是，原告至今仍未依约提供发票而要求被告承担利息，不符合合同约定，本院不予支持。对于第二项争议焦点。原告在合同中载明“委派尹鲜忠为乙方驻工地代表，负责合同的履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，处理乙方负责的各项事宜”。尹鲜忠以领取现金的形式用二期景观绿化工程款抵扣其妻刁小燕应付的房款。店面已经预告登记在刁小燕名下。被告有理由相信尹鲜忠有代理权。即使其行为未经原告同意，原告也只能向其主张权利。对于第三项争议焦点。被告确实拖欠原告工程款。被告以原告没有履行“开具工程款发票”的“先合同义务”为由要求本院驳回原告诉讼请求，不符合诉讼经济的原则，本院不予支持。垫付的水电费、以房款抵扣的工程款，原告都没有提供正式的工程款发票。被告要求其补充提供，符合合同约定，本院予以支持。原告申请“二期景观绿化工程项目”的竣工验收日期是“2014年12月25日”，依照合同规定没有拖延工期，而且被告在当年12月初增加相关项目，根据公平原则理应顺延工期，更何况该工程项目于2015年1月5日被验收合格，被告没有提供任何证据证明工期延误是“由于乙方原因造成的”，工程已结算完毕，质保期已过，原告申请被告支付工程款得到被告审核同意。据此，被告要求原告支付拖延二期景观绿化工程工期而产生的违约金116000元，本院不予支持。至于道路工程的违约金问题。双方在合同中约定“开工日期自2014年11月1日起以开工通知为准”“乙方原因造成停工每延期一天罚款500元”。现有证据无法证明具体的开工时间。即使延期竣工五天属实，但是双方已经结算，保质期已过，原告申请付款被被告批准，被告没有提供证据证明延期竣工的原因是“原告原因停工造成的”而要求原告支付违约金2500元，本院也无法支持。按照合同约定，被告早就应该支付原告工程款，但是原告“付款前提供正式工程税务发票”。原告没有提供发票的款项主要是被告垫付的水电费及房款折抵款。被告没有发票而支付或折抵工程款，应视为对合同约定的变更。被告支付后又要求原告承担提前支付的利息，本院不予支持。原告申请财产保全超标属实。但是本院查封的是被告不便变现的车库，只要房款交到本院并不影响其交易。原告没有提供证据证明其因此受到损失及损失大小而要求本院酌情判令原告赔偿其损失50000元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告兴国中城房地产开发有限责任公司凭原告赣州市正绿园林工程有限公司提供的正式工程税务发票向其支付二期绿化工程款366817.27元（2550385.79元-1269516元-14052.52元-900000元）；

二、被告兴国中城房地产开发有限责任公司凭原告赣州市正绿园林工程有限公司提供的正式工程税务发票向其支付小区道路工程款244133元；

三、驳回原告赣州市正绿园林工程有限公司的其他诉讼请求；

四、反诉被告赣州市正绿园林工程有限公司向反诉原告兴国中城房地产开发有限责任公司补充提供正式工程税务发票1383568.52元；

五、驳回反诉原告兴国中城房地产开发有限责任公司其他反诉请求。

本案受理费25256元、财产保全申请费5000元，合计30256元，原告赣州市正绿园林工程有限公司已预交，由被告兴国中城房地产开发有限责任公司承担8000元，其余部分由原告自负；反诉费2289元，反诉原告兴国中城房地产开发有限责任公司已预交，由反诉被告赣州市正绿园林工程有限公司承担1100元，其余部分由反诉原告自负。

本案所涉执行内容，限在本判决书生效后三十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年逾期视为放弃权利。

审　判　长　　钟先银

人民陪审员　　胡华平

人民陪审员　　黄邦明

二〇一九年九月三日

书　记　员　　张荣琳