兴国中城房地产开发有限责任公司;赣州市正绿园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣07民终4398号

上诉人（原审被告、反诉原告）：兴国中城房地产开发有限责任公司，住所地江西省赣州市兴国县兴国大道瑶岗背住宅小区**楼**。

法定代表人：吕华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟济民，江西国兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：赣州市正绿园林工程有限公司，住，住所地：江西省赣州市章贡区客家大道**博德山庄****D型/div>

法定代表人：谢敏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹韦，江西仁天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱国裕，江西仁天律师事务所律师。

上诉人兴国中城房地产开发有限责任公司（以下简称“中城公司”）因与被上诉人赣州市正绿园林工程有限公司（以下简称“正绿园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中城公司上诉请求：1.判决撤销原判决第五项，改判正绿园林公司向中城公司支付因拖延工期而产生的违约金118500元和赔偿因错误申请财产保全而遭受的损失50000元（酌定）；2.本案诉讼费由正绿园林公司负担。事实与理由：原判决认定事实、适用法律均严重错误，导致判决结果极不公平、不公正，故待二审法院查清事实后，应予纠正改判，具体理由如下：一、根据上诉人与被上诉人的合同约定，除上诉人原因或不可抗力引起的工期延误，上诉人给予签证外，其余一律不予顺延。被上诉人无故拖延工期，又根本无法提供上诉人的签证，且无论有无增加工程项目，根本不能作为顺延工程的抗辩事由，双方是否对工程款进行结算、是否已过质保期，与上诉人是否有权主张因拖延工期而产生的违约金无任何关联，且被上诉人应当承担系因上诉人的原因造成拖延工期的举证证明责任，否则应当承担不利的后果，被上诉人应当按照合同约定承担相应的违约责任。而原审法院认定被上诉人申请“二期景观绿化工程项目”的竣工验收日期是2014年12月25日，依照合同规定没有拖延工期，而且被告在当年12月初增加相关项目，根据公平原则理应顺延工期，更何况该工程项目于2015年1月5日被验收合格，上诉人没有提供任何证据证明工期延误是由于被上诉人的原因造成的，工程已结算，质保期已过，被上诉人申请被告支付工程款得到上诉人审核同意，故不予支持上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求是严重错误的，且明显倒置了相关举证证明责任。1.根据上诉人与被上诉人订立的《中城·模范城二期景观绿化工程施工合同》第一部分协议书第三条：“合同工期开工日期：2014年7月28日竣工日期：2014年10月28日”、第二部分施工合同第二条施工工期第一款：“本工程要求工期为90日历天。除甲方原因或不可抗力引起的工期延误给予签证外，其余一律不予顺延”、第十一条争议与违约责任第一款违约第一项：“施工过程中由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天，承担2000元违约金，并承担因此给甲方造成的一切损失……”之约定，被上诉人对景观绿化工程必须于2014年10月28日竣工，否则逾期其应当按照2000元/天向上诉人支付违约金。而被上诉人实际于2014年12月25日竣工，被上诉人在原审中对该事实明确予以认可，且相关证据足以证明，其无故拖延工期58天，应当向上诉人支付违约金116000元。2.根据《道路工程承包协议书》第三条：“1.开工日期：自2014年11月1日起以开工通知为准。2.竣工日期：2014年12月20日止。3.总工期为50工作日。施工期间如遇人力无法抗拒的特殊灾害，经甲方和监理签字认可后，工期可相应顺延”、第十一条违约责任第一款：“乙方原因造成停工每延期一天罚款500元，连续超过三天甲方可单方终止本协议，遇不可抗力因素与特殊原因乙方提交报告甲方审核工期可顺延”之约定，被上诉人对道路工程必须于2014年12月20日竣工，否则逾期其应当按照500元/天向上诉人支付违约金。而被上诉人实际于2014年12月25日竣工，被上诉人在原审中对该事实明确予以认可，且相关证据足以证明，其无故拖延工期5天，应当向上诉人支付违约金2500元。据此，应当认定因被上诉人无故拖延工期，故其应当按照合同约定向上诉人支付违约金合计118500元。二、被上诉人向人民法院申请财产保全是完全错误的，且系恶意的，其应当赔偿上诉人因财产保全所遭受的损失。而原审法院竟然匪夷所思地认为，被上诉人申请财产保全超标属实，但是其查封的是车库，并不影响交易，故没有任何损失。如果原审法院的理由成立，势必将造成严重的法律后果和司法效应，今后任何当事人都绝对会恶意申请人民法院查封对方当事人的所有不动产，因为反正不用进行任何赔偿，不予承担任何法律责任。而民事诉讼法确立财产保全错误赔偿机制的立法原意和宗旨，就是要制止当事人恶意采取财产保全措施，引导当事人谨慎采取财产保险措施。被上诉人提出的诉讼请求，无任何事实与法律依据，其故意捏被上诉人提出的诉讼请求，无任何事实与法律依据，其故意捏造事实，隐瞒上诉人已向其支付工程款合计2183568.52元的真相，恶意扩大诉讼标的额。再者，被上诉人根本无法提供证据加以证明，上诉人存在故意转移财产等符合可以申请财产保全的法定情形。据此，应当认定被上诉人向人民法院申请财产保全是完全错误的，而人民法院现已查封上诉人的若干房产，导致上诉人无法销售该若干房产，已造成上诉人资金无法回笼、交易机会流失等严重损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，被上诉人应当赔偿上诉人因财产保全所遭受的损失。

被上诉人正绿园林公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实依据，没有法律根据，依法应当驳回。一、关于请求撤销原判第五项，改判被上诉人正绿园林向其支付拖延工期而产生的违约金118500元，我们认为，在合同施工期间，作为发包方的上诉人增加了工程量，依照合同约定二期景观园林的工程造价是190余万元，而实际结算时是250余万元，期间增加了工程量近60万元。增加了工程量包括增加苗木大樟树两棵、小区主路口景观石、一期照明亭院路灯更换项目。因此，依照双方的合同约定，增加了工程量工期相应顺延，而小区道路的建设应受路灯更换等因素的影响也进行了调整。双方在2015年已经就上述工程项目办理了结算，如果上诉人认为因被上诉人的原因延误工期给其造成了损失，那么其主张损失计算时间至少是从2015年9月15日开始计算，但是，上诉人直至2019年4月提起一审民事反诉四年时间里没有向被上诉人主张过该权利，因而丧失了胜诉权。因此，其要求我方承担延误工期产生的违约金没有事实和法律依据。二、关于上诉人要求因财产保全遭受的损失5万元，该请求没有事实和法律依据。理由1、被上诉人在一审财产保全申请时是请求依法冻结上诉人的银行存款账户并提供了具体的财产线索。一审法院的民事裁定书也是裁定冻结其银行账户及等资财产，但在具体采取保全措施时法院依照职权查封了上诉人十六处地下车位。2、上诉人要求被上诉人承担保全措施的损失没有提供任何的证明，包括车库的价值以及实际遭受的损失均没有提供相关证据。3、其申请赔偿的程序错误，依照现行的人民法院相关司法解释，对人民法院的执行行为不符的应当提出执行异议，而上诉人只是在一审中请求复议，不符合程序。退一步来说，即便存在超标的查封的事实，但超标的车库的价值并没有得到证明，也不是被上诉人主动提供的财产线索，上诉人认为遭受的损失也应当提出国家赔偿。因此，其要求被上诉人承担错误财产保全损失5万元没有证据，也没有法律根据，应当驳回。综上，应当驳回上诉人的上诉请求，上诉费用由上诉人自行承担。

正绿园林公司向一审法院起诉请求：1.判令中城公司清偿中城?模范城二期景观绿化工程款1636332.48元及相应利息379713.46元，利息计算至付清之日止；2、判令中城公司清偿中城?模范城小区道路工程款244133元及相应利息50723.62元，年利率按5%计算，利息计算至付清之日止；3、诉讼费用由中城公司承担。

中城公司向一审法院反诉请求：1.判决驳回正绿园林公司的诉讼请求；2.判决正绿园林公司立即向中城公司补充提供1383568.52元的工程款发票；3.判决正绿园林公司立即向中城公司支付拖延工期的违约金118500元；4.判决正绿园林公司立即向中城公司赔偿提前支付工程款而产生的利息损失50000元（酌定）；5.判决正绿园林公司立即向中城公司赔偿因错误申请财产保全而遭受的损失50000元（酌定）；6、本案诉讼费由正绿园林公司承担。

一审法院认定事实：一、原告赣州市正绿园林工程有限公司成立于1999年7月22日，经营范围为：园林工程设计、施工；绿化技术咨询、服务；园林机械开发；室内装饰工程；水电安装、市政排水工程设计、施工；花卉、日用百货、灯饰批发、零售。被告兴国中城房地产开发有限责任公司成立于2011年2月17日，经营范围为：房地产开发、销售；自有房屋出租；建材（不含危险化学品）销售。二、2014年7月24日，原、被告签订《中城?模范城二期景观绿化工程施工合同》。合同约定：“本合同施工范围：中城?模范城小区项目二期施工图纸范围内的绿化工程、园内景观工程及配套景观的水电工程”“开工日期：2014年7月28日；竣工日期：2014年10月28日”“合同价款金额：人民币壹佰玖拾万零柒仟零壹拾捌元零伍分”“乙方（原告）委派尹某为乙方驻工地代表，负责合同的履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，处理乙方负责的各项事宜”“本合同要求工期为90日历天。除甲方（被告）原因或不可抗力引起的工期延误给予签证外，其余一律不予顺延”“本合同采用固定单价合同”“合同单价不变，工程量为竣工验收实做工程量（包含绿化区域内种植土外其他回填土）甲方有效签字确认设计变更量、隐蔽工程现场签证量，若实收项目无合同单价，可以参照类似市场价格计算”“工程全部竣工验收后付至工程总价的80%，审计结束后付至工程总价的90%，付款前提供正式工程税务发票”“剩余10%工程款作为质量保修金，自工程竣工验收合格之日起一年后工程质量达标无息退还余款10%”“施工过程中由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天，承担2000元违约金，并承担因此给甲方造成的一切损失；如甲方原因造成工期延误，经甲方确认后，工期相应顺延，但甲方不承担任何费用”。三、2014年12月5日，经被告同意增加苗木（大樟树2树）、小区主入口景观石、一期照明庭院路灯进行更换等项目。四、2014年12月25日，原告对该工程项目申请竣工验收。2015年1月5日，该工程项目被验收合格。同年9月15日，经双方结算，工程结算总价为2550385.79元。经原告多次申请付款，被告通过转账形式支付原告工程款900000元（其中2016年6月8日100000元，原告已开具发票800000元），为其垫付水电费14052.52元（原告未开具发票）。2017年1月24日，原告以保质期已到为由申请支付工程质量保证金255038元，获得被告审核但未实际支付。五、2014年11月1日，原、被告签订《道路工程承包协议书》。双方约定：“范围与工程量：二期道路稳定层、砼路面基层，面层铺细粒式沥青砼路面，场地平整高差30CM以内为平整场地，工程量按验收量为准”“承包形式：单价包工包料大包干”“开工日期：自2014年11月1日起以开工通知为准；竣工日期：2014年12月20日止”“总工期为50工作日。施工期间如遇人力无法抗拒的特殊灾害，经甲方和监理签字认可后，工期可相应顺延”“工程预算价：约30万元（工程结束后按实结算）”“乙方提交结算资料，提交工程发票，经甲方审核无误后一周内一次性付清”“质量保证期一年，预留质保金按总价的10%，工程验收合格起一年后无质量问题全额返还”“乙方原因造成停工每延期一天罚款500元，连续超过三天甲方可单方终止本协议”。2014年12月25日，该工程被验收合格。2015年5月13日，经双方结算确认该工程的总价款为244133元。2015年10月22日，原告向被告申请支付工程款244133元，除扣除10%的质保金外获得被告批准但未付。2017年1月14日，原告以已过一年保质期为由要求支付预留的10%的质保金24413.30元，也已获得被告批准但未付。六、案外人尹某是原告单位员工。2017年2月24日，被告与尹某之妻刁某签订《赣州市商品房买卖合同》。合同约定被告将其位于×××号店面出卖给刁某，总价为1269516元。刁某未支付房款。尹某以领取现金的形式向被告出具《收据》，以二期绿化工程款抵扣该房款，但未向被告提供正式的工程款发票。该店面已被预告登记在刁某名下。

一审法院认为：根据原告的起诉与被告的答辩、反诉，原、被告之间的争议焦点在于：一、原告能否要求被告支付工程款并承担利息？二、刁某的房款应否抵扣工程款？三、被告的反诉请求是否合法有据？对于第一项争议焦点。原、被告签订的《中城?模范城二期景观绿化工程施工合同》合法有效。原告已经依约履行义务。工程被验收合格且结算完毕，质保期已过，原告要求支付工程款已被被告批准。原告要求被告支付剩余二期景观绿化工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。但是原告应该履行“付款前提供正式工程税务发票”的约定。涉案道路是小区道路，并非公路。原告承包施工不违反法律的强制性规定。双方签订的涉案道路施工合同合法有效，双方均应全面履行。原告已依约施工且被验收合格。双方对工程款已做结算。原告申请支付工程款及质保金已被被告审核同意。原告要求被告支付涉案道路承包工程款，一审法院予以支持。但是，原告至今仍未依约提供发票而要求被告承担利息，不符合合同约定，一审法院不予支持。对于第二项争议焦点。原告在合同中载明“委派尹某为乙方驻工地代表，负责合同的履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，处理乙方负责的各项事宜”。尹某以领取现金的形式用二期景观绿化工程款抵扣其妻刁某应付的房款。店面已经预告登记在刁某名下。被告有理由相信尹某有代理权。即使其行为未经原告同意，原告也只能向其主张权利。对于第三项争议焦点。被告确实拖欠原告工程款。被告以原告没有履行“开具工程款发票”的“先合同义务”为由要求一审法院驳回原告诉讼请求，不符合诉讼经济的原则，一审法院不予支持。垫付的水电费、以房款抵扣的工程款，原告都没有提供正式的工程款发票。被告要求其补充提供，符合合同约定，一审法院予以支持。原告申请“二期景观绿化工程项目”的竣工验收日期是“2014年12月25日”，依照合同规定没有拖延工期，而且被告在当年12月初增加相关项目，根据公平原则理应顺延工期，更何况该工程项目于2015年1月5日被验收合格，被告没有提供任何证据证明工期延误是“由于乙方原因造成的”，工程已结算完毕，质保期已过，原告申请被告支付工程款得到被告审核同意。据此，被告要求原告支付拖延二期景观绿化工程工期而产生的违约金116000元，一审法院不予支持。至于道路工程的违约金问题。双方在合同中约定“开工日期自2014年11月1日起以开工通知为准”“乙方原因造成停工每延期一天罚款500元”。现有证据无法证明具体的开工时间。即使延期竣工五天属实，但是双方已经结算，保质期已过，原告申请付款被被告批准，被告没有提供证据证明延期竣工的原因是“原告原因停工造成的”而要求原告支付违约金2500元，一审法院也无法支持。按照合同约定，被告早就应该支付原告工程款，但是原告“付款前提供正式工程税务发票”。原告没有提供发票的款项主要是被告垫付的水电费及房款折抵款。被告没有发票而支付或折抵工程款，应视为对合同约定的变更。被告支付后又要求原告承担提前支付的利息，一审法院不予支持。原告申请财产保全超标属实。但是一审法院查封的是被告不便变现的车库，只要房款交到一审法院并不影响其交易。原告没有提供证据证明其因此受到损失及损失大小而要求一审法院酌情判令原告赔偿其损失50000元，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中城公司凭正绿园林公司提供的正式工程税务发票向其支付二期绿化工程款366817.27元（2550385.79元-1269516元-14052.52元-900000元）；二、中城公司凭正绿园林公司提供的正式工程税务发票向其支付小区道路工程款244133元；三、驳回正绿园林公司的其他诉讼请求；四、正绿园林公司向中城公司补充提供正式工程税务发票1383568.52元；五、驳回中城公司其他反诉请求。本案受理费25256元、财产保全申请费5000元，合计30256元，正绿园林公司已预交，由中城公司承担8000元，其余部分由正绿园林公司自负；反诉费2289元，中城公司已预交，由正绿园林公司承担1100元，其余部分由中城公司自负。

本院二审期间，中城公司未提交新证据。正绿园林公司提交《变更财产保全措施申请书》，证明当时查封上诉人地下停车位并不是被上诉人申请的，是当时法院依照职权作出的保全裁定，而且我们也提交了要求变更的申请。中城公司质证意见如下：对该证据的真实性无异议，但该证据恰恰证明了被上诉人完全超标申请查封上诉人合法财产，而正是因为人民法院没有完全按照被上诉人的无理要求查封上诉人的银行账户存款235万余元，否则将造成上诉人更大的财产损失。而该证据也进一步证明了被上诉人在一审中两次要求超标查封上诉人的合法财产，其具有严重的过错的事实。

本院经审查认为，该证据正绿园林公司已在一审提交，不属于二审新证据，故不予确认。

本院二审查明的事实与原判认定一致。

本院认为：根据一审法院已查明的事实，正绿园林公司施工中确有因中城公司方要求增加施工的项目，依合同约定，该工程工期应予相应顺延。因工程结算完毕，正绿园林公司申请支付工程款获得中城公司同意，双方债权债务关系确立，中城公司反诉要求正绿园林公司承担逾期完工的违约责任，于法无据，应不予支持。关于正绿园林公司财产保全申请是否错误的问题，正绿园林公司为保证将来判决得以执行，向法院申请财产保全，该保全申请未超出其诉讼请求，中城公司认为一审法院超标查封中城公司车位应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第（一）项的规定处理，不属于本案双方诉争合同纠纷的审理范围。另虽然正绿园林公司提出的诉讼请求未被法院全部支持，但这并非正绿园林公司起诉及申请保全时即可预见或简单、直观作出判断，现有证据也不能认定正绿园林公司具有通过财产保全来损害中城公司合法财产的故意或者明显过失，中城公司未提供证据证明法院查封行为对其造成实际损失，故不能认定案涉财产保全构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的申请错误，中城公司要求正绿园林公司因财产保全错误承担50000元赔偿的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3670元，由上诉人兴国中城房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　宁

审　判　员　　傅　忠

审　判　员　　王阿婷

二〇一九年十二月二十六日

代理书记员　　葛颖婷