江西中佳建设有限公司、江苏翔森建设工程有限公司与包士国追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏08民终3891号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西中佳建设有限公司，住所地江西省萍乡市萍乡经济技术开发区鹅湖滨河花园综合楼201号。

法定代表人：韩坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王楠，上海元始律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6楼。

法定代表人：邓洪武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯腾，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：包士国，男，1964年11月29日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：包海莹，江苏勤海律师事务所律师。

上诉人江西中佳建设有限公司（以下至判决主文前简称中佳公司）、江苏翔森建设工程有限公司（以下至判决主文前简称翔森公司）因与被上诉人包士国追偿权纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回包士国一审全部诉讼请求，支持中佳公司一审反诉请求。事实和理由：1、根据江苏省句容市法院（2016）苏1183民初3805号判决认定事故原因是塔吊操作不当吊绳拉倒脚手架所致，事故责任应是脚手架驾驶员操作不当，中佳公司不是侵权人，不应承担赔偿责任；2、一审法院举证责任分配错误。根据谁主张谁举证原则，包士国应就中佳公司对事故有过错承担举证责任，一审错误的适用举证倒置，要求中佳公司承担无过错的举证责任不当，另一审判决仅给当事人10日的上诉期限，违反了民事诉讼法第一百六十四条关于15日上诉期的法律规定；3、中佳公司因连带责任为包士国代为履行的162201.2元，中佳公司反诉要求返还，应当支持。

翔森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回包士国全部诉讼请求，或发回一审法院重审。事实和理由：翔森公司仅是涉案工程的总包方，与包士国和王井龙没有法律关系，且一审中翔森公司申请追加塔吊出租方南京逸达建筑机械租赁有限公司（以下简称南京逸达公司）为当事人参加诉讼，并要求承担造成王井龙损伤的赔偿责任，故翔森公司不应承担任何赔偿责任。

中佳公司针对翔森公司上诉答辩称，根据生效判决已经查明的事实，王井龙受伤是因塔吊操作不当导致，又根据中佳公司与翔森公司的劳务分包合同，明确塔吊是由翔森公司配置，因此，实际侵权人应为翔森公司，应由翔森公司承担侵权赔偿责任。

翔森公司针对中佳公司上诉答辩称，中佳公司违法分包给包士国，与翔森公司无关。

包士国针对中佳公司、翔森公司的上诉答辩称，王井龙并非在雇佣活动过程中受伤，而是因为两上诉人侵权所致，一审中包士国已提供两上诉人之间签订的合同，证明了塔吊归属配置以及管理人是两上诉人，包士国无责任，应享有追偿权。

包士国一审诉讼请求：判令两原审被告返还原审原告由法院代扣给王井龙的赔偿款114511元，并承担本案诉讼费用。

中佳公司反诉请求：判令包士国偿付中佳公司垫付给王井龙的赔偿款162201.20元，包士国承担反诉费用。

一审法院经审理认定事实如下：翔森公司系句容雨润中央商场工程的总承包方，其将劳务部分工程分包给中佳公司，中佳公司将其中木工作业分包给包士国施工。包士国雇佣王井龙等人进行施工。2014年7月6日，王井龙在进行木工工作时，因工地上塔吊操作不当致吊绳拉倒脚手架，王井龙从脚手架摔下受伤。后王井龙向句容市人民法院提起侵权赔偿之诉，该院作出（2016）苏1183民初3805号民事判决书，判决由包士国赔偿王井龙各项损失合计270287.2元，中佳公司承担连带赔偿责任。中佳公司不服，提起上诉，镇江市中级人民法院作出（2018）苏11民终1042号民事判决书，维持原判。后王井龙向句容市人民法院申请执行，执行案件号为（2018）苏1183执2343号。

包士国与中佳公司因工程款纠纷发生诉讼，一审案号为（2018）苏1183民初2129号，经两审法院判决确认中佳公司欠包士国工程款111000元以及利息。句容市人民法院依据包士国的申请立案执行，案号为（2018）苏1183执2948号。在（2016）苏1183民初3805号以及（2018）苏11民终1042号王井龙提供劳务受害责任纠纷一案民事判决书执行过程中，包士国未履行赔偿义务，中佳公司于2018年9月5日向句容市人民法院汇款162201.20元。句容市人民法院将该笔款项以及（2018）苏1183民初2129号判决书确认的工程款欠款114511元共计272721元支付给王井龙。句容市人民法院出具结案通知书确认（2018）苏1183执2343号以及（2018）苏1183执2948号两起执行案件均以中佳公司自动履行完毕结案。

关于涉案塔吊的所有人、管理人问题。翔森公司与中佳公司签订的建设工程施工劳务分包合同书，第二条劳务分包工作对象及提供劳务内容中约定：塔吊及施工电梯由翔森公司提供，塔吊和施工地电梯司机由翔森公司配置，塔吊信号工由中佳公司配置，信号工需经培训合格并取得上岗证资格的人员担任；合同第七条安全防护第二款中约定：塔吊以及施工电梯机械设备的安全性检查工作由翔森公司负责，如因土地及施工电梯原因造成的安全事故由责任方承担。

另，翔森公司向一审法院提交南京逸达公司与其签订的建筑机械租赁合同一份，主张因合同中明确约定塔吊以及操作人员均由南京逸达公司提供，其不是王井龙受伤的侵权责任人。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，包士国作为受害者王井龙的雇主，对王井龙在工作过程中所受的伤害依法应当承担赔偿责任。根据双方提交的证据，确认王井龙已获得全部赔偿，其中包士国赔偿王井龙113186元=114511元-1325元（诉讼费）。本案的争议焦点是造成王井龙受伤的侵权责任人应如何认定。根据双方提交的共同证据，即翔森公司与中佳公司的劳务分包合同，明确塔吊及施工电梯由翔森公司提供，塔吊和施工地电梯司机由翔森公司配置，塔吊信号工由中佳公司配置，信号工需经培训合格并取得上岗证资格的人员担任；塔吊以及施工电梯机械设备的安全性检查工作由翔森公司负责，如因塔吊及施工电梯原因造成的安全事故由责任方承担，以上约定可以得出塔吊在工程施工过程中的具体使用系由翔森公司与中佳公司共同协作完成。（2016）苏1183民初3805号民事判决书已经认定如下事实：2014年7月6日，王井龙在进行木工工作时，因工地上塔吊操作不当致吊绳拉倒脚手架，王井龙从脚手架摔下受伤。现翔森公司与中佳公司均未举证证明致使吊绳拉倒脚手架仅是塔吊司机操作不当造成或是信号工指挥不当造成，故两原审被告应当共同承担侵权责任，因此，中佳公司作为实际侵权人无权向包士国主张追偿权。至于翔森公司与南京逸达公司之间的法律关系，与本案不属同一法律关系，翔森公司可另行主张，本案不予理涉。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中佳公司、翔森公司于判决生效后十日内向包士国支付113186元。二、驳回包士国的其他诉讼请求；三、驳回中佳公司的反诉请求。本诉案件受理费2590元，由包士国负担590元，中佳公司负担2000元，反诉案件受理费1772元，由中佳公司负担。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院另查明：江苏省句容市法院（2016）苏1183民初3805号判决认定认定王井龙人身损害各项损失费用为290287.2元，扣除中佳公司向王井龙支付的2万元医药费，判令包士国赔偿王井龙270287.2元，中佳公司承担连带责任。

本院认为，本案涉及责任主体内部责任追究问题，应适用《侵权责任法》的过错责任承担相关的法律规定，不属于因履行合同产生的违约之诉，故不仅局限于合同相对方，因此，本案不适用以合同相对关系确定民事责任的法律规定，翔森公司认为与包士国及受害人王井龙无合同关系，不应承担责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。根据（2016）苏1183民初3805号民事判决书查明，事故系“塔吊操作不当致吊绳拉倒脚手架”，而非包士国管理不当所致，在该起事故中包士国无责任，故其因雇主身份承担王井龙的赔偿费用有权向责任人进行追偿。

根据翔森公司与中佳公司劳务分包合同的约定，塔吊及驾驶人员由翔森公司提供，塔吊信号员由中佳公司配置，应认定塔吊作业由翔森公司和中佳公司共同配合协作完成的事实。涉案塔吊在作业期间拉倒脚手架，导致王井龙跌落损伤，翔森公司和中佳公司应为当然的侵权人，如一方或双方均认为己方没有过错，主张无过错一方应承担举证责任，此举证责任属于举证责任转换，不属于举证责任倒置。一审审理中，因中佳公司否认其过错，一审法院要求其举证，符合法律规定。二审中，中佳公司主张（2016）苏1183民初3805号生效判决已经确认系“塔吊操作不当”，应认定为与信号员无关。如前所述，塔吊作业是翔森公司与中佳公司整体配合过程，塔吊操作不当并不能必然认定为单方行为所致，本院审理中，中佳公司亦未能举证证明系翔森公司一方责任，故仍应认为系共同过错导致一个损害后果发生，共同侵权事实应予认定。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分包实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过错大小或者原因力比例各自承担相应的责任。”翔森公司与中佳公司虽然构成共同侵权，但侵权人为两个独立的法人单位，且涉案侵权责任并非难以确定，故为减少讼累，本案宜进行按份责任处理。根据塔吊绳索拉倒脚手架的事实，应认定塔吊驾驶人员操作不当，应负主要责任，驾驶人员系履行职务行为，应由翔森公司承担主要责任，中佳公司承担次要责任，责任按照7:3比例分担为宜。鉴于中佳公司在王井龙一案中已支付医药费2万元，代付赔偿款272721元，合计292721元，由翔森公司负担204904.7元，其余87816.3元由中佳公司自行承担。

综上，翔森公司与中佳公司对王井龙损害后果构成共同侵权，根据各自责任大小应予以按份责任处理，一审判决未对各自责任划分不当，另一审判决给予上诉人的上诉期限为10日，不符合法律规定，一并予以纠正。中佳公司反诉请求中其代翔森公司垫付的赔偿款应予以处理，关于翔森公司主张塔吊出租方南京逸达公司责任，与本案不属同一法律关系，本案不予理涉。鉴于中佳公司欠付包士国工程款，一审判决中佳公司在扣减诉讼费用后给付工程余款正确，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初2002号民事判决第三项，维持第一、二项；

二、江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付江西中佳建设有限公司垫付款204904.7元；

三、驳回江西中佳建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2590元，二审案件受理费2590元，合计5180元，由包士国负担590元，江苏翔森建设工程有限公司负担3100元，江西中佳建设有限公司负担1490元。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　张兆宇

审判员　　邹艳萍

二〇一九年十二月二十三日

书记员　　葛凤凤