上诉人朱明斌、上诉人江苏翔森建设工程有限公司、上诉人江西中佳建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终4001号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月10日生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。

委托诉讼代理人：罗娟娟（***之妻），住安徽省亳州市谯城区。

上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路25号（7-2）。

法定代表人：邓洪武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张飞飞，该公司员工。

上诉人（原审被告）：江西中佳建设有限公司，住所地江西省经济技术开发区鹅湖滨和花园综合楼201号。

法定代表人：韩坚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。

上诉人***、上诉人江***建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、上诉人江西中佳建设有限公司（以下简称中佳公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2020年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人罗娟娟，上诉人翔森公司的委托诉讼代理人张飞飞，上诉人中佳公司的委托诉讼代理人阮莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销一审法院民事判决，依法改判在一审判决基础上增加风井管和管道井48000元、垃圾清理费3000元、鉴定费2万元、修补费3200元、万文发的医药费1.9万、罗建华的医药费1.5万，另外利息从2017年11月9日起算；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、句容雨润广场工程量一览表当时是被上诉人中佳公司单方面计算的工程量，并没有计算上诉人***施工范围内含的风井以及管道井，既然已由审计单位审计的工程量，所以上诉人认为应结合审计单位的审计结果给出风井及管道井的量及相应的工程款。二、许杰要求我方一次结构木工站模及混凝土垃圾清理费3000元，当时被上诉人中佳公司许杰认同由他来承担。三、未确定部分工程量我方已施工，是我方合同范围之内工程量要求审计部门算的工程量。四、张茂松修补的费用200平方米×16元平方米=3200元。五、因被上诉人对工程造价存在争议，上诉人申请对工程造价进行鉴定，已支付的鉴定费2万元，应由被上诉人中佳公司承担，原因是他们故意拖欠我们工程款，还不承认我方完成的工程量，给我们带来的经济支出理应由他承担。六、被上诉人中佳公司一直拒付上诉人***工程款，由此上诉人***的交通住宿费应由被上诉人中佳公司承担。七、万文发的医药费没有医疗发票不足以说明就医花费了1.9万。综上所述，因一审判决认定事实有误，故向贵院提起上诉，请求贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。。

翔森公司辩称：我方已按照合同约定向中佳公司足额甚至超额支付了工程款，已支付工程款大概3247万，故我方请求撤销一审判决第二项。对***的上诉没有意见，与我公司无关。

中佳公司辩称：第一、对于上诉人风井管道井48000元的意见，我们不同意，因为***和中佳公司曾经结算过，全部的粉刷工程量是29395平方米的粉刷量。***在一审的庭审当中曾经明确的回答法院总粉刷面积就是29000多平方米，因此一审按照中佳公司和***29395平方米的商业粉刷量计算工程量没有错误，不应当再另行补偿。另外，鉴定的时候，就管道井方面也根本就没有进入管道井去查验到底是否有粉刷，所以量我们是不予认可的。第二、关于垃圾清运费，因为***在一审当中也没有提供足够的证据证明发生了该笔费用，中佳公司也对费用的发生表示了不予认可，所以我们认为一审没有判决3000元垃圾清理费是正确的。第三、关于鉴定费2万，因为***和中佳公司曾经结算过，但是***对该结算结果进行了反悔，然后他单方面的提出要求重新鉴定，对于这笔鉴定费，中佳公司也不予认可，应当由其自行承担。第四、关于修补费，理由和垃圾清运费一致，***是没有提供足够的依据证明其发生过修补费。第五，关于万文飞的1.9万元，这一点原审判决没有错误，因为万文发是***的工人，当时发生了伤害以后，是由中佳公司先行垫付了所有的医疗费用，总共1.9万元。而***在句容法院起诉的时候，说万文发事故医疗费要他出的话就要发票给他，就是这种表述。我们中佳公司在一审的时候就将全部的万文发的发票和他的赔偿的协议都提供给了法院，证明中佳公司确实支付了1.9万元给万文发。按照道理来讲，***理当根据他自己的承诺，向中佳公司支付1.9万元，那么这1.9万元最后原审将这个钱从中佳公司应付工程款中扣除。六、关于罗建华的1.5万元，***从来没有提出过任何证据，中佳公司也不予认可。关于起诉的时间，因为这个时间比较久远，起诉的时间由法院来判定查明。

翔森公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，依法改判翔森公司不承担连带责任。二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由如下:原审法院认定事实部分不清。上诉人认为本案***诉请要求上诉人承担连带责任的基础是上诉人欠付中佳公司工程款，在欠付工程款的额度内应承担相关支付责任。本案涉诉工程上诉人认为已经超额支付中佳公司相关工程款，在本案中无须承担责任。本案判决上诉人承担支付责任的基础是上诉人是否欠付中佳公司工程款，上诉人与中佳公司之间相关工程款的争议已在句容市人民法院立案审理，原审法院对于上诉人与中佳公司之间相关工程款的争议应当尊重句容市法院的审理管辖权。本案判决上诉人承担责任的事实基础应以上诉人与中佳公司之间相关工程款的争议生效判决为据。原审法院在涉案相同工程另案尚在审理的过程中，先行做出判决要求上诉人承担相关支付义务，认定上诉人欠付中佳公司工程款，与尚在审理中的案件的事实相悖，且对上诉人另案审理的影响巨大。甚至于本案判决若生效，上诉人在相同的工程项下，非但未超额支付中佳公司相关工程款，相反还欠付工程款。将会给上诉人合法的权益，造成巨大的损害。

***辩称：我们听从法律的安排，如果法律认为翔森公司有连带责任，那么就判决他们有连带责任。如果没有的话，我们也不冤枉好人。

中佳公司辩称：对于翔森公司上诉状当中的已付款金额3240万余元，这个数字没有向中佳公司核实，对该数字的金额是暂时不予认可。对翔森公司上诉意见，我们和***的意见是一致的，请求法庭依法判决。

中佳公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判上诉人中佳公司支付被上诉人***工程款214140元；二、一二审诉讼费用应按照被上诉人***的诉请受到支持的比例各自分担。一、原审判决第一项多判决了25000元。1、2016年6月29日银行转账的2万元。2016年6月29日上诉人通过许杰的中国邮政储蓄银行卡向被上诉人本人转账了2万元。上诉人提供了银行的交易明细单，该明细单显示该笔2万元转账的收款账号为62×××25,该账号是被上诉人***本人的，其承认2016年2月4日收到的618775元的汇款，就是打入该账号中。原审判决遗漏扣除该笔款项，应当予以纠正。2、在清欠办支付给万文发的5000元应当扣除在清欠办的督导下，上诉人于2017年1月26日支付给万文发5000元。万文发作为被上诉人班组的工人，其劳动报酬理应由被上诉人支付，现上诉人在清欠办代其支付了该工人5000元，理应扣除。二、原审判决在适用法律上存在部分错误。原审判决对案件受理费的分担上存在错误。被上诉人在原审中变更诉讼请求为，要求翔森公司和中佳公司连带给付***工程款735398.24元。原审判决支持其部分诉请金额为239140元，扣除遗漏查明的25000元，被上诉人实际可得到支持的诉请金额为214140元，据此计算，被上诉人诉请的支持比例为29.11%。原审判决载明该案受理费为人民币6100元，上诉人需负担4575元，已经达到案件受理费的75%，远远高于29.11%的比例，显然与《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定相悖。且被上诉人翔森公司是涉案工程的总承包单位，其欠付上诉人工程款是导致上诉人工程款支付困难的原因，理应承担相应的案件受理费。

***辩称：中佳公司要求扣除2.5万元，这些账往来时间比较久远了，有一些我们自己都记不清情况，所以我们要求对方提供原件给我们，该我们的我们承担。

翔森公司辩称：与翔森公司无关，我方无意见。

***向一审法院起诉请求：一、要求翔森公司和中佳公司连带给付***工程款735398.24元【其中包括鉴定意见书确认的工程量价款1704699.48元，未确认工程量价款811473.76元合计2516173.24元，***解构混凝土垃圾清理价款3000元，扣除中佳公司已付工程款1783775元（生活费540000元、现金发放600000元、汇款618775元、2017年1月26日收款25000元）】，并自***起诉之日至判决给付之日，以中国人民银行规定同期银行贷款利率支付利息;二、本案诉讼费、鉴定费翔森公司和中佳公司承担。

一审法院认定事实如下：2014年、2015年2月12日，翔森公司和中佳公司分别签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，约定翔森公司将句容雨润国际广场商业楼及地下室工程一标、句容雨润国际广场裙楼以上2#、3#住宅楼工程分包给中佳公司。

中佳公司分包上述工程后，2015年4月14日其工作人员许杰代表中佳公司又与***签订《砌砖粉刷班组承包合同协议书》。协议书约定将句容雨润广场（2#楼住宅和商业）工程分包给***。约定付款方法每月发工人生活费，按每人1500元，全部完工后，经建设单位、监理单位、施工单位验收合格后付至80%，余下待工程验收合格后二个月内，按合同付至95%，其余5%为质保金，如无遗留问题，一年质保期满付清。

一审另查明，案件审理过程中，因双方对工程造价存在争议，一审法院委托南京南咨工程咨询有限公司进行了鉴定。2019年7月25日，南京南咨工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，经鉴定各方均确认部分的工程造价为1704699.48元，未确认部分工程造价为811473.76元。

一审再查明，***认可收到中佳公司支付工程款1783775元。

一审法院认为：

本案争议焦点一：案涉工程总价款为多少？对于***具体施工范围，因***与中佳公司双方没有工程量签证单，没有竣工验收证明，亦无双方均认可的结算材料。故对于***已完成的工程量部分存在争议。本案系由句容市人民法院移送而来，在句容法院的庭审中，***认可案涉合同总价款为2094270元，并提供工程量计算表一份予以佐证。后案件移送我院后，因为中佳公司对于合同总价款不予认可，故申请进行了鉴定。但因为对于***实际完成的工程范围双方存在争议，故鉴定机构分项进行了鉴定。依据鉴定结果显示，双方均确认部分的工程总价款为1704699.48元，未确认部分工程造价为811473.76元。

鉴定机构的结论显示部分双方均确认工程总价款为1704699.48元，双方亦认可工程中存在部分已建成又拆除的情形，故结合双方陈述、鉴定报告，综合认定，总价款为2094270元的工程量结算单系双方真实意思表示，故双方应当按约履行，故对案涉工程总价款一审法院认定为2094270元。

争议焦点二，中佳公司已付工程款数额。***认可中佳公司已支付工程款数额为1783775元，包括生活费540000元、现金发放600000元、汇款618775元、2017年1月26日收款25000元。一审法院认为，根据此前双方的工程量结算单中载明，需扣除费用为：1、支生活费540000元；2、清理垃圾1425元；3、万文发医药费19930元；4、预留15%，即314140.5元。一审法院认为，工程量结算单系双方真实意思表示，其中载明需扣除的生活费540000元***亦认可，预留15%是指质保金，现质保期已满意，故该项无需扣除。对于清理垃圾费用1425元，万文发医药费19930元应当予以扣除。故中佳公司还应当支付***的费用为2094270-1783775-1425-19930=289140元。中佳公司另在句容清欠办支付过***50000元工程款，***予以认可，亦应当予以扣除。故中佳公司应当支付***的费用为289140元-50000元=239140元。

***要求从起诉之日，即从2018年10月31日起至判决给付之日，以中国人民银行规定同期银行贷款利率支付利息，一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。***的该诉请于法有据，一审法院予以支持。

争议焦点三，翔森公司是否承担付款责任。一审法院认为，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。***作为实际施工人，翔森公司未能提供证据证明其已足额支付完毕工程款，故应当在欠付工程款内承担付款责任。

一审法院判决：一、江西中佳建设有限公司于判决生效后十日内支付***工程款239140元及利息（利息以239140元为基数，从2018年10月31日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；二、江***建设工程有限公司在欠付工程款范围内对江西中佳建设有限公司上述第一项义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，由***负担1525元，由江西中佳建设有限公司负担4575元；鉴定费用20000元，由江西中佳建设有限公司负担。

二审中，除上诉人中佳公司认为一审认定其已经支付的工程款遗漏2.5万元外，各方对一审法院查明的事实均未异议，本院对一审法院认定的其他事实依法予以确认。

二审中上诉人***提交以下证据：

证据1：***或者罗娟娟跟工人的微信聊天记录四页，证明雨瑞广场商铺1-6层管道井和风井是由上诉人***做的；其中第四页微信聊天记录是和罗建华的，证明***支付了罗建华儿子医疗事故费和误工费共计1.5万元；其中张茂松的聊天记录，证明张茂松只做了商铺内粉刷的1-6层，其结算总量并不包含风井管道井，就是2939.74平方米并不包含风井管道井的量。

证据2：上诉人***自行记录的万文发的工资发放情况，用来证明万文发的劳动所得报酬是由***支付的。

翔森公司质证称：以上证据均与我方无关，我方没有意见。

中佳公司质证称：一、***提供的这些证据，不是二审当中可以使用的新证据，不能起到证明目的，也不应由法庭采信；二、***提供的证据均是和其利害关系人即他的工人等进行的对话，而且形成的时间都是在本案诉讼之后，不能反映工程当时的具体情况，因此也没有相应的证据效力。

二审中另查明，本案上诉人***于2017年11月9日向江苏省句容市人民法院起诉，后移送一审法院，一审法院于2018年10月31日受理。

二审中还查明，2018年5月14日江苏省句容市人民法院组织本案各方进行听证时，中佳公司提交2016年6月29日网银转账2万元的证据并陈述其在清欠办的督促下分别支付5万元和5000元，***对此均表示认可。本案二审中***表示该2万元不包含在54万元生活费中，但对该5000元不予认可。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案中佳公司应当支付给***并的工程款中是否应当增加风井管管道井48000元、垃圾清理费3000元、修补费3200元、万文发的医药费1.9万、罗建华的医药费1.5万元；二、本案中佳公司应当支付工程款的利息是否应当从2017年11月9日起算；三、中佳公司应当支付给***的工程款中是否应当扣除25000元；四、翔森公司是否应当对中佳公司在本案中的债务承担连带清偿责任。

关于争议焦点一。本案一审法院认定***提交的工程量计算表中载明的工程价款2094270元系双方真实意思表示，各方对此亦无异议。该工程计量表中同时载明应当扣除生活费540000元、清理垃圾费1425元、万文发医药费19930元、预留15%质保金314140.5元。现***要求增加垃圾清理费3000元和万文发的医药费1.9万与该计量表不符，本院对此不予支持。关于风井管管道井工程款48000元和修补费3200元，并不包含在工程计量表中，***在本案中提交的证据亦不足以证明以上款项应当计入本案工程款，故本院对此亦不予支持。关于罗建华的医药费1.5万元，***在本案中提交的证据不足以证明其主张，本院对此亦不予支持。

关于争议焦点二。本案上诉人***于2017年11月9日向江苏省句容市人民法院起诉，涉案工程款的利息应从***起诉之日开始计算，即应从2017年11月9日开始计算。一审法院对此计算不当，本院依法予以纠正。

关于争议焦点三。因***对2016年6月29日网银转账2万元的事实不持异议，且自认不包含在中佳公司已经支付的54万元生活费中，故该款应当从中佳公司应当支付的工程款中扣除。关于中佳公司主张的其在清欠办的督促下支付的5000元，因***曾表示对此无异议，且法律禁止反言，故***二审中对此予以否认本院不予支持。综上，中佳公司应当支付的工程款中应当扣除25000（20000+5000元）元，即中佳公司应当向***支付的工程款应为214140（239140-25000）元。

关于争议焦点四。本案翔森公司已就其与中佳公司关于工程款的诉讼撤回起诉，且本案中翔森公司亦未举证证明其主张的超付工程款的事实或其与中佳公司结算的事实，故一审法院认定翔森公司应在欠付工程款的范围内对中佳公司在本案中的民事责任承担连点清偿责任并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，上诉人翔森公司的上诉请求不能成立，上诉人中佳公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8663号民事判决；

二、江西中佳建设有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款214140元及利息（利息以214140元为基数，从2017年11月9日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；

三、江***建设工程有限公司在欠付工程款范围内对江西中佳建设有限公司上述义务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6100元，鉴定费20000元，共计26100元，由***负担8634元，由江***建设工程有限公司负担8733元，由江西中佳建设有限公司负担8733元。二审案件受理费6942元，由***负担2430元，由江***建设工程有限公司负担4512元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凡

审判员　龚　达

审判员　张卓慧

二〇二〇年十月二十二日

书记员　陈晓君