***与湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

湖南省桃江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0922民初1475号 原告：***，男，1960年10月4日出生，汉族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：**，湖南桃花江律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司，住所地湖南省益阳市桃江县桃花江镇资江路20号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，湖南桃花江律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告***与被告湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司（以下简称工程公司）劳动争议一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告工程公司的法定代理人***及其委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：请求判决被告支付交通费、经济补偿金、工伤待遇等共计185938元。事实与理由：被告于2017年3月与原告建立劳动关系，但在建立劳动关系后直至2017年7月11日，被告未能按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与原告签订书面劳动合同，也未替原告购买社会保险。2017年8月29日，原告在工作的过程中受伤，现原告虽已出院，但仍然无法劳动。原告的受伤经桃江县人力资源和社会保障局认定为工伤，经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。在原告治病休养期间，被告既没有支付工伤待遇，也没有向被告支付工资，现双方之间的劳动关系已经解除，原告依法应当获得所有工伤赔偿。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判决。 被告工程公司辩称，1、被告给原告购买了工伤保险；2、对原、被告之间劳动关系不持异议，但原告诉求过高，请依法审查；3、经济补偿金：原告申请了工伤赔偿，就不需要被告支付经济补偿金；护理费：医嘱并未说明要护理，并且原告受伤是轻微伤，事实上也不需要护理，但是考虑实际情况，被告从人道主义出发，同意支付护理费1170元，原告在住院期间共挂床36天，所以护理费应为65天×60元/天×30%=1170元；停工留薪期工资：原告共住院101天，实际挂床36天，实际住院天数为65天，被告同意支付2个月的停工留薪工资7090.5元；住院伙食补助费：根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助按每人每天10元发放，应为65天×10元/天=650元。营养费：因工伤保险条例中没有规定要求用人单位支付营养费的规定，故不应支持；鉴定费：依凭证认定；十级伤残：一次性伤残补助金7个月×3546元/月=24822元；一次性医疗补助金6个月×3546元/月×40%=8510.4元；一次性就业补助金6个月×3546元/月×40%=8510.4元；交通费：原告一直在统筹地区桃江住院，故被告无需向原告支付交通费；关于原告的工资标准：原告在被告处从事副工，没有固定工资收入，月平均工资2000元左右。原告的工资低于被告的参保基数，故按参保基数3546元/月计算，原告仅上班4个月。原告的医药费30000余元，已全部由被告支付。因原告挂床36天，请法庭查实后，核减原告医药费10000元。 原告***与被告工程公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下： 被告对原告提交的仲裁申请书、仲裁裁决书和病历，被告工程公司对真实性、关联性不持异议，对其合法性持有异议，认为裁决事实不清，本院认为，被告对证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认；原告对被告工程公司提交的三测单提出异议，认为三测单不能完全反映原告的住院情况，是否挂床可以看住院费清单。本院认为，三测单可以反映原告住院期间的挂床情况，能证实原告挂床35天事实，本院予以采信；原告对被告工程公司提交的工伤参保告知书、社会保险登记表、保险基金收款收据、工伤保险费征缴通知单，原告对其真实性不持异议，但认为不能证实为原告购买了工伤保险，因原告对证据的真实性不持异议，本院对真实性予以确认；原告对被告提交的参保花名册提出异议，认为参保时间在受伤时间之后，不能证明为原告购买了工伤保险，本院认为，该份证据能证实原告***于2017年7月18日参加了工伤保险，社保缴纳的月工资基数为3546元/月，对该事实予以采信；原告对被告提交的桃江县工伤保险基金管理所出具的证明持有异议，认为没有出具人签名，不符合证据的形式要件，本院认为，原告的异议成立，不予采信；原告对被告的工资证明提出异议，认为证据与客观事实不符，本院认为该证据因原告有异议，而被告未提供原告领取工资的相应证据，故本院不予采信。原告对被告提交的***出具的证明，认为系复印件，证明的内容与客观事实不符，本院认为，该证据因证人未出庭作证，不予采信。 根据本院依法采信的证据及当事人的当庭有效陈述，本院认定事实如下：2017年3月，原告***入职到被告工程公司承建的松木塘镇牛大路公租房建设工地工作。2017年7月11日，***在工作过程中受伤，当天送至桃江县人民医院住院治疗，病历显示住院101天，减去挂床35天，实际住院66天。出院医嘱为：1、全休两个月；2、带药出院；3、定期复查，不适随诊。2017年7月18日，被告工程公司为原告***参加了工伤保险，工伤保险缴费基数为3546元。2018年6月22日，桃江县人力资源和社会保障局认定***为工伤。2018年9月8日，经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，***为十级伤残。***就其与工程公司的劳动争议向桃江县劳动人事争议调解***员会申请仲裁，请求如下：1、解除***与工程公司之间的劳动关系。2、工程公司支付***工伤保险待遇92119.00元。2019年5月20日，桃江县劳动人事争议调解***员会作出仲裁裁决，裁决如下：一、解除***与湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司的劳动关系。二、由被告工程公司支付***一次性伤残补助金7个月本人工资24822元（3546元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8510.4元（3546元/月×6个月×40%）、一次性伤残就业补助金8510.4元（3546元/月×6个月×40%）、停工留薪医疗期3.5个月本人工资12411元（3546元/月×3.5个月）、住院期间护理费3.5个月本人工资12411元（3546元/月×3.5个月）、住院期间伙食补助费1010元（101天×10元/天）、医嘱全休期工资7092元（3546元/月×2个月）。三、对***的其他诉讼请求不予支持。四、工程公司已先行支付的2000元可予以抵扣。五、以上由工程公司支付给***的款项在裁决生效之日起十日内一次性付清。 本院认为，原、被告已于2017年3月成立事实劳动关系，原告***因工作受伤，已由桃江县人力资源和社会保障局认定为工伤，原告可依法享受工伤保险待遇，但因被告工程公司在原告***受伤后才为原告参保，没有按时为原告缴纳工伤保险费，致使原告至今未能享受工伤保险待遇。故被告应赔偿原告依法享有的工伤保险待遇。对于原告所主张的各项诉讼请求是否应予以支持，本院综合评判如下： 一、关于原告的月平均工资标准的认定。 《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，工程公司未按时为***办理工伤保险手续，被告在原告受伤后的2017年7月18日按照月缴费基数3546元参加了工伤保险。因原告在被告处仅工作四个月时间，被告无法提交***遭受事故伤害前12个月的工资情况，故本院参照2016年益阳市在岗职工月平均工资4657元认定***的月平均工资。 二、关于原告要求被告赔偿经济补偿金的请求。 由于原告在桃江县劳动人事争议调解***仲裁时，未提出该项仲裁请求，***亦未就此进行仲裁。根据劳动争议仲裁前置的规则，对原告要求被告赔偿经济补偿金的请求，本院不予支持。 三、关于原告要求被告赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的请求。 原告***的伤势经鉴定为十级伤残，经原告***申请，桃江县劳动人事争议调解***员会于2019年5月20日裁决原告***与被告工程公司解除劳动关系；基于以上事实，结合《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施办法》第二十六条的规定，原告***可享受的待遇有：一次性伤残补助金（7个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（6个月的本人工资）、一次性伤残就业补助金（6个月的本人工资）。但由于原告向本院起诉解除劳动关系时已年满58周岁，依据《湖南省实施办法》第二十七条之规定，原告所享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当减免60%，按40%计算。原、被告均未能提供充分有效的证据证明原告***受伤前12个月平均月缴费工资情况，故本院根据原告因工作遭受事故伤害时的上一年度（即2016年度）益阳市在岗职工月平均工资4657元计算，确认原告的一次性伤残补助金为7个月×4657元/月=32599元、一次性工伤医疗补助金为6个月×4657元/月×40%=11176.8元、一次性伤残就业补助金为6个月×4657元/月×40%=11176.8元，三项合计为54952.6元。 四、关于原告要求被告支付停工留薪期工资的请求。 《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”。原告于2017年7月11日受伤后住院治疗，于2017年10月20日出院。出院医嘱：全休两个月……病历记载的住院天数以及出院医嘱全休天数系医院根据原告病情作出的原告应享有的停工休养天数，故本院认定原告的停工留薪医疗期为161天。因原、被告均没有提供充分有效的证据证明原告***受伤前12个月平均月缴费工资情况，故本院对原告的停工留薪期工资酌情按照工伤事故发生时的上一年2016年度益阳市在岗职工月平均工资4657元计算为161天×4657元/月÷30天=24992.57元。 五、关于原告要求被告工程公司赔偿其护理费的请求。 根据原告受伤入院诊断情况，原告住院期间需要护理，其病历记载住院天数101天，扣除挂床35天后实际住院66天，故按实际住院66天计算。原告未提交证据证明护理人员的工资情况，本院酌情按照2016年度益阳市职工平均工资4657元/月的标准计算，住院期间66天的护理费为155.23元/天×66=10245.18元。 六、关于原告要求被告赔偿其住院伙食补助费的请求。 《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整”；原告实际住院时间为66天，本院确认原告的住院伙食补助费为10元/天×66天=660元。 七、关于原告要求被告赔偿其营养费、鉴定费、交通费的请求。 《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇中没有对营养费的规定，故对原告主张营养费的请求，本院不予支持。原告未提交鉴定费票据，故对原告主张鉴定费的请求，本院不予支持。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工在统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金支付，原告在统筹地区就医治疗，故原告支付交通费的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条、六十四条，《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条、第三十七条，《中华人民共和国民事法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除***与被告湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司之间的劳动关系； 二、由被告湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告一次性伤残补助金32599元、一次性工伤医疗补助金11176.8元、一次性伤残就业补助金11176.8元、停工留薪医疗期工资24992.57元、住院期间伙食补助费660元、住院期间护理费10245.18元，以上总计90850.35元; 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审判员　　** 二〇一九年八月二十九日 法官助理** 书记员** 附相关法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条第一款职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： (一)治疗工伤的医疗费用和***用； (二)住院伙食补助费； (三)到统筹地区以外就医的交通食宿费； (四)安装配置伤残辅助器具所需费用； (五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； (六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； (七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； (八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； (九)劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： (一)治疗工伤期间的工资福利； (二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； (三)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资; (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《湖南省实施办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。 工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。