某某学、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省望谟县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔2326民初492号

原告：**学，男，1986年09月24日生，汉族，住兴义市。

委托代理人：吴先进，贵州黔优律师事务所律师，代理权限为：特别授权。

被告：***，女，1985年02月24日生，汉族，住贵州省兴仁市。

被告：望谟县石屯镇石屯加油站，住所地：望谟县石屯镇冉道村，统一社会信用代码：91522326MA6HEDFBOA。

法定代表人：吴能专，系该公司负责人。

被告：望谟县建筑工程有限责任总公司，住所地：望谟县环城路71号，统一社会信用代码：915223262154108834。

法定代表人：吴昌进，系该公司总经理。

委托代理人：杨再权，望谟县中心法律服务所法律工作者，代理权限为：特别授权。

第三人：郝正宽，男，1984年08月20日生，汉族，住贵州省兴仁市。

原告**学与被告***、望谟县建筑工程有限责任总公司、望谟县石屯镇石屯加油站，第三人郝正宽建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2021年5月18日公开开庭进行了审理。原告**学及其委托诉讼代理人吴先进、被告望谟县建筑工程有限责任公司的委托代理人杨再权到庭参加诉讼；被告望谟县石屯镇石屯加油站、***、第三人郝正宽经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**学向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告***于2019年4月6日签订《建设工程施工合同》无效；2、判决三被告共同支付原告工程款78200元，并支付违约金60060元（以工程总价390000元为基数参照LPR的四倍计算）；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。

事实及理由：原告与被告***系朋友关系，被告***与被告望谟县建筑工程有限责任总公司系挂靠关系，第三人郝正宽与原告系表兄弟关系，在第三人郝正宽的介绍下，2019年4月6日原告与被告***签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）约定，***将望谟县石屯及麻山加油站的建设工程承包给**学承建，合同包干价为人民币641000元，原告与第三人郝正宽口头约定对该工程合伙承建，原告作为合伙事务执行人，在石屯加油站开工后，因成本原因，原告与被告***口头变更协议，原告只负责修建石屯加油站，《合同》签订后原告于2019年4月21日组织工人进场施工，并于同年6月22日完工，工程实际造价44万，后原告与被告***约定同意按39万结算，在此过程中被告***陆续支付原告工程款250800元，支付第三人郝正宽61000元，总计311800元，尚欠78200元整，现该加油站已经实际投入使用近一年，被告***尚未将上述款项付清，已经构成违约，应当承担相应违约责任，原告认为《合同》对违约金约定过高，原告主张以实际结算39万元为基数按中国银行授权同业拆借中心发布的市场贷款利率的四倍计算违约金较为合理（2021年2月为3.85%）；又因被告***挂靠于被告望谟县建筑工程有限责任总公司，二被告应当连带偿还原告工程款，被告望谟县石屯镇石屯加油站作为发包人，应当在欠付案涉建设工程价款范围内承担清偿责任。现因须支付农民工工资，而第三人郝正宽怠于履行到期债权，原告作为合伙事务执行人特向贵院起诉。综上所述，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，望依法支持原告的诉讼请求。

被告望谟县建筑公司答辩称：一、***与答辩人不存在挂靠关系，其也不属于答辩人职工，也非答辩人委托代理人或项目负责人，***于2019年4月6日与原告签订的《建设工程施工合同》，无论有效与否，均与答辩人无关。二、石屯加油站于2018年12月27日与答辩人签订的《建设工程施工合同》只是形式上将其加油站建设发包给答辩人承包施工，实际承包人完全由石屯加油站自主选择，石屯加油站所支付的工程款均未经过答辩人账户，答辩人不清楚石屯加油站与***及原告和第三人之间对该工程款的支付情况。三、从原告提供的《电话录音》内容不难看出，原告诉讼的78200元工程款，实际上是原告与***和郝正宽之间的账务纠纷问题，所诉工程款与答辩人无关。综上所述，被告***与答辩人不存在挂靠关系，且被告石屯加油站也未将工程款拨付到答辩人账上，答辩人没有与***、石屯加油站共同支付原告诉讼工程款及违约金的义务，为此，请求人民法院驳回原告对答辩人的诉讼。

被告望谟县石屯镇石屯加油站、***，第三人郝正宽均未到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩意见。

原告**学为支持自己的诉讼主张，向法庭提交了下列证据：

（1）原告身份证复印件。证明原告身份信息及诉讼主体适格。经质证，被告望谟县建筑公司无异议。

（2）《建设工程施工合同》。证明原告与***存在承包关系，双方对付款时间及违约责任有明确约定。经质证，被告望谟县建筑公司认为该份证据与答辩人不是相对人的合同，签订的工程款也与业主方价款不一致。

（3）电话录音。证明双方同意以39万元对望谟县石屯镇加油站进行结算，且**学明确告知被告***后期支付工程款项，不能支付给郝正宽。经质证，被告望谟县建筑公司认为录音说明原告与***和第三人之间的工程款双方没有算清楚，从中证明***自愿支付39万元，与建筑公司没有关系，系***与原告工程款的纠纷问题，证明原告诉讼欠款与建筑公司没有任何关系。

被告望谟县建筑工程有限责任总公司为支持自己的抗辩理由，向本院提交了如下证据：

（1）营业执照。证明建筑公司的基本信息。经质证，原告**学无异议。

（2）与加油站签订的建设施工合同。证明该工程没有委托***代理或者挂靠的内容，同时证明当时约定的包干价为60万元。经质证，原告**学对合同的三性均无异议，但认为该证据达不到证明目的，合同不完整，只能证明加油站是望谟县建筑公司承建，结合本案实际情况，***与原告签订的建设工程施工合同是在望谟县建筑公司知情并允许的情况下所签订。

被告望谟县石屯镇石屯加油站、***，第三人郝正宽均未向法庭提交证据材料。

本案经审理认定事实如下：原告**学与第三人郝正宽系合伙关系。被告***承接望谟县石屯加油站及麻山加油站修建工程后，于2019年4月6日与原告**学签订《建设工程施工合同》，约定将望谟县石屯加油站及麻山加油站的建设工程转包给**学进行施工，施工总价款为641000.00元，后双方又口头协商，由**学对望谟县石屯镇石屯加油站进行施工。协议达成后，原告**学组织人员进行施工，原告施工的主要内容为：场地硬化、排水沟、堡坎、油罐池、修建办公用房、房屋的水电安装等项目，现该工程已经实际交付望谟县石屯镇石屯加油站使用。工程结束后，经双方结算，施工工程款为39万元，***先后支付给原告**学及第三人郝正宽部分工程款，现尚欠68000.00元。同时查明，原告**学尚未注册建筑施工企业或劳务作业企业。

上述事实，有原告起诉状、身份证复印件、《建设工程施工合同》、电话录音及庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同认定无效。本案中，被告***与原告**学于2019年4月6日签订《建设工程施工合同》，将其所承接的案涉工程分包给原告**学施工，该工程需要具备一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业才能实施。虽然双方达成的协议系当事人的真实意思表示，但原告**学系自然人，其并不具备公司法人资格。因此，原告**学与被告***达成的《建设工程施工合同》因违反上述规定，应为无效协议。

关于工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告**学诉称被告尚欠其工程款78200元，但未提交证据予以证实，应由其承担举证不利的后果，但本案审理过程中，经电话与被告***核实，被告***认可尚欠原告**学工程款68000.00元，本院予以确认。故，对原告**学诉请的工程款，本院依法予以支持68000.00元。

关于原告主张的违约金60060元（以工程总价390000元为基数参照LPR的四倍计算）问题。原、被告签订的《建设工程施工合同》属无效合同，其对违约金的约定条款当然无效，故对原告主张的违约金，于法无据，本院不予支持。

关于被告望谟县建筑工程有限责任总公司、望谟县石屯镇石屯加油站是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告**学系与被告***达成施工合意，原告**学未向法庭提交证据证实被告***的行为系履行被告望谟县建筑工程有限责任总公司的职务行为或委托代理行为，应由其承担举证不利的责任。望谟县石屯镇石屯加油站系工程发包方，但原告未举证证明望谟县石屯镇石屯加油站尚欠付工程款的情况，应由其承担举证不利的后果。综上，对原告主张望谟县石屯镇石屯加油站、望谟县建筑工程有限责任总公司承担责任的诉请，本院不予支持。

被告***、望谟县建筑工程有限责任总公司、望谟县石屯镇石屯加油站，第三人郝正宽，经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利的抗辩。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告**学与被告***于2019年4月6日签订的《建设工程施工合同》无效。

二、限被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**学工程款68000.00元。

三、驳回原告**学的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3065.20元，由被告***承担1500.00元，由原告**学承担1565.20元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。

审　判　长　　代志兴

审　判　员　　李　强

人民陪审员　　梁　梅

二〇二一年八月十九日

书　记　员　　廖仕力