某某与某某、荆门市荆沙建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省钟祥市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂钟祥胡民二初字第00019号

原告***。

委托代理人刘宇飞，湖北法之星律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被告***。

被告荆门市荆沙建筑安装工程有限公司，住所地荆门市掇刀区团林镇荆沙大道148号。

被告湖北澳佳肥业有限公司，住所地钟祥市胡集镇经济开发区。

法定代表人郭佳民，总经理。

委托代理人何道家，代理权限为特别授权代理。

委托代理人肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。

原告***诉被告***、荆门市荆沙建筑安装工程有限公司（以下简称荆沙公司）、湖北澳佳肥业有限公司（以下简称澳佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年1月22日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序独任审理，后转入普通程序进行审理。2014年1月24日，本院根据原告***的申请，冻结了澳佳公司的应付工程款257989元。2014年1月28日，原告***申请对工程项目和相关工程款进行鉴定，2014年4月20日，原告撤回鉴定申请。在审理期间，本院根据***和***的意见，对双方进行了调解。本案于2014年8月5日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人刘宇飞，澳佳公司的委托代理人何道家、肖贵宾到庭参加诉讼，被告***未经法庭许可中途退庭，被告荆沙公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2010年10月，澳佳公司为在胡集经济开发区新建厂房，与荆沙公司签订了“新建厂房、库房”的合同书

及“建设库房地坪”的合同书，澳佳公司将新建厂房的建设任务交由荆沙公司完成。2010年10月24日，***作为荆沙公司的代表将荆沙公司承接的新建厂房的建设项目交由原告完成，并与原告签订了“新建车间厂房、库房”的合同书及“成品库及原料库地坪、砖墙”的合同书。“新建车间厂房、库房”的合同书第五条第三款约定，***在原告总工程造价提取15%的报酬，***负责管理费及结算。“成品库及原料库地坪、砖墙”的合同书第五条第三款约定，***在原告总工程款造价提取五万元整，***负责管理费及结算。此后，澳佳公司新建厂房的建设项目实际由原告施工完成并验收合格。经结算，澳佳公司应付原告工程款为3168164元。按照原告与被告***之间两《合同书》的约定，***应得报酬为199110元。迄今为止，原告从澳佳公司领款188000元，被告***从澳佳公司领工程款2722175元，澳佳公司仍有257989元工程款未付。被告***实际给付原告工程款2293065元，按照合同约定扣减***应得报酬199110元后，尚有230000元工程款应当给付原告而未付。澳佳公司尚欠原告工程款257989元也至今未付。为此，原告多次向***讨要被其侵占的23万元工程款及澳佳公司下欠的工程款257989元，被告***均不予理睬。要求：1、判令***、荆沙公司共同支付原告工程款230000元并支付违约金100000元；2、判令被告澳佳公司在欠付的工程款范围内支付原告257989元。

原告***向本院提交了以下证据：

1、澳佳公司与荆沙公司签订的新建车间厂房、库房合同书和库房地坪合同书各一份，证明澳佳公司与荆沙公司之间的合同情况；

2、***与***签订的新建车间厂房、库房合同书和成品库及原料库地坪、砖墙合同书各一份，证明***与***之间的合同情况；

3、荆沙公司及***施工队决算、***旧工程款付款明细一份，证明工程决算和付款情况；

4、申请法院调取的澳佳公司土建施工内容结算单价及工期，证明合同内容及结算情况；

5、申请法院调取澳佳公司负责人对澳佳公司土建施工内容结算单价及工期的说明，证明相关工程项目情况。

被告***辩称，我挂靠荆沙公司与澳佳公司签订了两份建设合同，然后以自己的名义将工程的土建部分转包给***属实。但是，1、工程总价没有3168164元，而是3157864元，差别在于澳佳公司扣除的质量款10300元；2、我已支付给***的工程款不止2293065元，我的银行汇款凭证在举证期限内提交；3、我应得报酬也不止199110元，按照约定，第二个合同以外的工程款，都应该算到第一个合同去，第一个合同我应得333633.2元，第二个合同我应得50000元；4、按照合同第四条的约定，***施工工程出现质量问题，扣***此项总工程款的5%-30%。据此，除留在澳佳公司的257989元外，其他的工程款我都已全部向***支付了。

被告***未向本院举证。

被告荆沙公司未答辩，亦未举证。

被告澳佳公司辩称，我公司是与荆沙公司签订的合同，合同签字人是***。荆沙公司承接的工程。大部分工程款均已支付，还有257989元，因***和***发生争执，该款还留在我公司。但是，2014年7月11日，该公司承建的西墙发生倒塌，初步估算损失为37万元，所以，我公司已不欠工程款。

被告澳佳公司未向本院举证。

经庭审质证，被告***对原告提交的证据1、2、3、4没有异议，在出示证据5时，***已自动退庭。被告澳佳公司对原告提交的证据1无异议，对证据2认为该合同与其无关，对证据3，认为现在质量出现问题，剩余工程款是否还有支付，还待定，对证据4、证据5无异议。本院认为，出庭各方当事人对上述证据的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。

经审理查明，2010年10月20日，***挂靠荆沙公司并以荆沙公司的名义与澳佳公司签订了一份仓库地坪建设施工《合同书》（附件《湖北澳佳肥业有限公司土建施工内容结算单价及工期》），澳佳公司将其仓库地坪（6760平方米）建设交由***施工。2010年10月24日，***挂靠荆沙公司并以荆沙公司的名义与澳佳公司签订了一份新建车间厂房、库房建设施工《合同书》，澳佳公司将其新建车间厂房、库房交由***施工。2010年10月24日，***作为甲方与***作为乙方签订了一份《合同书》（以下简称“合同一”），其主要内容为，1、工程名称：湖北澳佳肥业有限公司新建车间厂房、库房；2、工程内容：《湖北澳佳肥业有限公司土建施工内容结算单价及工期》中的内容；3、技术要求：以设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据；4、质量及工期：因乙方原因出现质量问题，在不影响安全使用的前提下，甲方让步接收时，按质量问题的轻重情况，扣乙方此项总工程款的5-30%；五、工程造价及付款方式：以《湖北澳佳肥业有限公司土建施工内容结算单价及工期》中的每项价格为准，甲方预付乙方10万元，每单项工程施工量完成达到20%后，甲方开始按施工进度支付乙方工程进度款。工程款支付达到此单个项目总价款的95%时，不再按进度付款，办完交工验收后，待质保期满一次性支付给乙方，质保金5%一年后十日内付清。甲方在乙方总工程造价提取15%，甲方负责管理费，甲方负责结算；5、甲乙双方责任事项：甲方按照合同约定，按期付款，乙方按要求施工；6、工程验收：按规定验收；7、违约责任：甲方若不按合同约定支付工程款，按合同额的日千分之三偿付乙方逾期付款违约金，由此造成的工程延误由甲方负责，乙方每项工程逾期交付，按每逾期一天五万元赔偿甲方损失。附件：湖北澳佳肥业有限公司土建施工内容结算单价及工期。2010年12月5日，***与***签订了一份《合同书》（以下简称“合同二”），其主要内容为，1、工程名称：成品库及原料库地坪、砖墙；2、3、4项与“合同一”相同；5、工程造价及付款方式，除甲方在乙方总工程造价提取五万元整外，其余部分与“合同一”相同；5、6、7及附件除乙方每项工程逾期交付，按一万元每天赔偿甲方损失外，其余与“合同一”相同。

***与***的合同签订后，***即开始施工。其间，除了合同约定的地坪、钢构基础、设备基础、砖墙项目外，***还施工了澳佳公司临时指定修建的锅炉房、化粪池等项目。2012年1月12日，澳佳公司出具《对荆门市荆沙建筑安装工程公司施工质量报告》，列举了质量存在的问题及质量处理方案，***及***均在报告上签名。同日，澳佳公司、***、***对工程进行了决算，并制作了《荆门市荆沙建筑安装工程有限公司及***施工队决算》（以下简称决算书），澳佳公司施工负责人作为甲方，***、***作为乙方在决算书上签名，决算书载明的项目为20项，其中，1为厂房钢构基础（总价994073元），2、3为设备基础（总价178440元），4为锅炉房，5为成品库地面，6为原料库地面，7为车间地面，8为库房1.2M高围墙，9为车间地面办公楼基础，10为成品库化粪池，11为车间南北隔断墙，12为车间东西隔断墙，13为车间、库房散水，14为三台热风炉彻注，15为车间办公楼二、三层地面砼，16为C25砼增至C30砼，17为防冻剂、旱强剂，18为换土方，19为运土方（补加土方），20为C25砼增至C30砼。工程总价3208164元，质保金153657元。双方在决算书上说明：1、由于乙方施工原因，造成每项工程都未达到合格标准，故双方确定提高质保金比例，质保金以决算表为准；2、质保期内，由于乙方施工原因出现质量问题，乙方应在接到甲方通知后4小时内处理问题，否则质保金全部扣除归甲方所有；3、一年的质保期到期后，没有质量问题和出现质量问题但乙方已及时处理的项目，甲方在一年后十日内付清乙方所有质保金；4、由于乙方施工质量原因出现不能修复的项目，一年质保期到期后双方再协商扣款金额；5、本结算甲乙双方确定后，乙方按规定完成工作，并将以前甲方支付的工程款发票补齐，各项工作均达到甲方要求后，甲方支付乙方除质保金外所有的工程款。澳佳公司还制作了***旧工程款付款明细，载明：***与***工程合同金额3208164元，扣除质量款10300元，1#漏水经济损失40000元，实际应付合同款3157864元，扣除已付部分，欠付257989元，发票已开齐。其间，***在澳佳公司领款188000元，在***处领款2293065元。

因***与***在“合同二”中约定的是固定提取报酬五万元，在“合同一”中约定的是按工程造价的15%提取报酬，***与***为决算书上的工程项目哪些属“合同一”的工程项目发生争议。在诉讼过程中，本院根据***的申请，从澳佳公司调取了《湖北澳加肥业有限公司土建施工内容结算单价及工期》（即澳佳公司与荆沙公司第一份合同、***与***两份合同的附件，以下简称附件），该附件的主要内容为，1、车间级库房钢结构基础结算价格；2、设备C25基础；3、库房围墙1.2M高；4、车间墙壁私密砖混密封，高9米。另，澳佳公司负责人的说明证实，附件第1项就是结算表中的第1项，附件第2项就是结算表中的第2、3项，附件第3项就是结算表中的第8项，附件第4项就是结算表中的第12项。澳佳公司与荆沙公司签订合同后，又安排他们做了一些小项目，决算时一并算账。

本院认为，***施工建设的工程项目分两部分，一是合同约定的项目，二是澳佳公司临时指定的合同外项目。对***应得报酬问题，对有合同约定的部分，按合同约定办理，没有合同约定的部分，视为不提取报酬。因“合同一”约定***按工程价款提取15%的报酬，“合同二”约定***包干提取五万元的报酬，故本案争议的焦点是如何确定“合同一”的工程项目，以确定“合同一”的工程价款即***按15%提取报酬的基数。

***与***签订的两份合同，与荆沙公司与澳佳公司签订的第二份合同，使用的均是同一附件。附件所列工程项目有4项，第1项为钢构基础，第2项为设备基础，第3项为库房围墙、第4项为车间围墙。根据***与***签订的第二份合同工程项目为“成品库及原料库地坪、砖墙”以及工程内容为“附件中的内容”可以看出，附件第3、4项属于“合同二”的工程，据此，可以确认“合同一”的工程为附件第1、2项。根据决算书，“合同一”的工程价款为：厂房钢构基础994073元，设备基础178440元，共计1172513元，即***按照“合同一”提取15%报酬的基数为1172513元。

关于被告***辩称工程总价款没有3168164元，而是3157864元，差别在于澳佳公司扣除的质量款10300元的意见，根据原告提交的《***旧工程付款明细》，澳佳公司扣除的质量款10300元并未向***支付，澳佳公司实际应付款为3157864元，故该辩称意见成立，本院予以采纳。

关于被告***辩称其已支付给***的工程款不止2293065元的意见，因***未在举证期限内提交证据，故该辩称意见不成立，本院不予采纳。

关于被告***辩称按照合同第四条约定，***出现质量问题，扣***此项总工程款的5-30%的意见。合同第四条的约定为，“因乙方原因出现质量问题，在不影响安全使用的前提下，甲方让步接收时，按质量问题的轻重情况，扣乙方此项总工程款的5-30%，因***未提交证据证明工程系其让步接收，故该辩称意见不成立，本院不予采纳。

关于***辩称其应得报酬不止199110元的意见，***所称的“合同一”的工程量与本院查明的“合同一”工程量不符，故该辩称意见不成立，本院不予采纳。

关于被告澳佳公司辩称，荆沙公司承建的西墙发生倒塌，初步估算损失为37万元，该公司已不欠工程款的意见，因西墙倒塌的原因不明，且损失亦未确定，西墙倒塌的损失应另行处理，故该辩称意见不成立，本院不予采纳。

根据决算书、***旧工程付款明细及***、***的陈述，***施工的工程总价款为3208164元，扣除质量款10300元和漏水经济损失40000元，实际应付款为3157864元。***从澳佳公司领取的工程款数额为，应付款3157864元－***直接领走的188000元－在澳佳公司未领的257989元=2711875元。***根据“合同一”应得报酬1172513元×15%=175876.95元，根据“合同二”应得报酬50000元，合计225876.95元。***已向***支付2293065元，还应向***支付2711875－225876.95－2293065=192933.05元。

***实际施工的工程，部分是合同外的新增项目，新增项目与荆沙公司没有合同关系，***不能分清其所诉的工程款哪些是合同工程欠款，哪些是新增项目欠款。***要求荆沙公司按合同支付工程款及违约金没有法律依据，本院不予支持。***要求***支付多领的工程款有理，本院予以支持，但***要求***按合同支付违约金没有法律依据，本院不予支持。***拖延支付工程款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息。因***无证据证明***在澳佳公司领款的具体时间和其向***索要工程款的具体时间，故利息应从起诉之日起计算。

***作为实际施工人，要求发包人澳佳公司在欠付的工程价款范围内承担责任，符合法律规定，本院予以支持。但该款未能及时支付，***、***、澳佳公司均有责任，由此产生的诉讼费用由***、***、澳佳公司酌情分担。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，第十七条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***支付原告***工程价款192933.05元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年1月22日起计算至本判决生效之日止）；

二、被告湖北澳佳肥业有限公司支付原告***工程价款257989元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述第一、二项限本判决生效后10日内履行完毕，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12170元，财产保全申请费2152元，合计14322元，由原告***负担4500元，被告***负担7100元，被告湖北澳佳肥业有限公司负担2722元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审　判　长　　冯哲辉

代理审判员　　胡　晋

人民陪审员　　袁　寒

二〇一四年九月三日

书　记　员　　曾宪荣